在新古典经济学理论中，企业被预设成一个简单的投入一产出函数，这犹如“黑箱”一般未能揭示出企业的制度结构及其运作方式，而现代经济学将公司制度认为是一系列契约（nexus  of  contracts）的聚合物。既然公司是契约的网状聚合物，那么各主体之间该如何区分其权利、义务？各主体的产权（poperty  rights）又是如何影响公司契约的形成与发展的呢？针对这些问题的回答涉及到对公司契约背后所隐含的产权逻辑进行探讨。本文试图从产权经济学与公司的契约理论来寻求答案，其论文结构安排如下：首先，给出产权经济学文献中关于产权问题的论述，并得到一些有意义的结论；第二部分，探讨法学上对公司产权问题的回应，得出公司制度是对产权否定之否定的产物的观点；第三部分，从公司立法史，公司契约本身来讨论产权在公司制度中的作用，并发现产权在公司制度中所导致的法人财产权、剩余索取权与控制权等问题。需要指出的是本文对相关文献的综述均围绕产权与公司契约的关系来展开的。
    一、产权：公司制度生成的前提与基础

    （一）科斯的产权理论兼及科斯定理
    科斯因对产权、制度与组织之间关系的开创性研究而获得1991年诺贝尔经济学奖，他的最主要贡献是为经济学家们提供了交易成本（transaction  costs）这一分析工具，使他获奖的两篇论文《企业的性质》和《社会成本问题》分别发表于1937年和1960年，在前一篇文献中科斯认为企业是对市场的替代，之所以产生这种替代是因为利用市场价格机制是有成本的，简言之，企业的产生节约了交易成本，那么企业是如何进行替代的呢？科斯解释到“一系列契约被一个契约替代了。在此阶段，重要的是注意契约的特性，即注意企业中被雇佣的生产要素是如何进入的，通过契约，生产要素为获得一定的报酬（它可以是固定的，也可以是浮动的），同意在一定限度内服从企业家的指挥。契约的本质仅在于它限定了企业家的范围。只有在限定的范围内，他才能指挥其他要素。”[1]可见，科斯认为企业是通过契约的方式来组织的，关于这一点，张五常后来在《企业的合约性质》一文中将之发展到了极致，认为企业是要素市场对产品市场的替代[2]。我们知道科斯在《企业的性质》一文中科学地得出了企业乃价格机制之替代，并且认为企业是通过契约的方式形成，但我们的发现是科斯在这些讨论中假设各产权主体的产权是明晰的并可排他性的自由交易，也就是说在科斯的《企业的性质》中产权是不重要的，因此可以忽略对产权的讨论。但后来科斯也认识到没有产权理论的企业理论是不完整的，为了解决这一缺陷，经过漫长思考，他终于在《社会成本问题》一文中解决了这一问题，那么他是如何解决的呢？我们试作一简要分析：
    科斯是从解决外部性（externality）问题着手的，通过牧场的牲畜与邻近谷物相互侵害的例子，他论证到：“有必要知道损害方是否对引起的损失负责，因为没有这种权利的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市场交易。但是，如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果（产值最大化）是不受法律状况影响的。”[3]这就是斯蒂格勒后来归纳的科斯定理的原始含义，即只要交易费用为零，不管权利初始安排如何，当事人之间的谈判都会导致那些财富最大化的安排，换言之，市场机制会自动驱使人们谈判，使资源配置实现帕累托最优。但科斯的本意是要研究交易费用大于零的世界里，不同的产权界定会带来不同效率的资源配置。因此,完成了这些论述后，科斯继续写到“企业要获得所有各方面的合法权利，活动的重新安排不是用契约对权利重新安排的结果，而是作为如何使用权利的行政决定的结果。”[4]在这里隐含着企业要通过合法，而不能巧取豪夺的方式来获得产权。当这些产权获得之后讨价还价的契约形式便被行政权威所取代，而这种取代是基于减少交易成本的需要出发的。至此，我们可见科斯是通过交易成本这一工具，将产权与企业的契约性联系了起来，最终完成了他从企业的契约性质到产权问题的一系列思考，从而解决了《企业的性质》一文中的产权无关性假设。
    （二）其他产权理论
    自从科斯交易成本分析工具提出后，许多经济学家又从产权的性质、作用、形式等方面对其作了进一步的研究，他们是张五常、巴泽尔、诺斯、阿尔钦等。
    首先，新经济史学的代表人物诺斯在《西方世界的兴起》中指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键，一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方世界兴起的原因所在。”[5]而要保持有效率的经济组织，需要在制度上作出安排和确立产权，以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率等于社会收益率的活动。并且诺斯以《1600-1850年海洋运输生产率变化的原因》为例证说明此种观点，换言之，诺斯认为产权的激励作用就是使私人收益率与社会收益率相等，从而保证资源得以最优配置。在诺斯之后，巴泽尔认为一切人类社会的一切制度，都可以放在产权框架里来分析，并认识到因为交易成本的存在，产权不可能清晰界定，也不可能找到一种最有效率的产权形式，因此，只有按照产权客体的单个属性将被置于控制属性能更容易地影响产出净价值的一方的控制之下。
    在张五常看来，在资源是私有财产的给定条件下，契约安排的选择是为了在交易费用的约束下，使从风险的分散中所获取的收益最大化，并由此论证了分成契约的有效性，通过这一论证得出了决定契约形成的两点原因：一是自然风险的存在；二是每一种契约安排的交易成本的不同[6]。但产权的功能及收益是如何受到保障的呢？德姆塞茨在《关于产权的理论》一文中，他认为在鲁宾逊的世界里，产权是不起作用的，产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。并且“产权包括一个人或其他人受益或受损的权益。”[7]这就表明在德姆塞茨看来产权使外在收益内部化了，并同时提供内部化过程的保护手段即社会的法律、习俗和道德等。阿尔钦进一步深化了产权的价值体现的问题，在他看来“一个成功的分析私有产权的框架已对一个私有财产体制下经济资源使用的引导与协调方式给出了解释，……，这在圣经上表述为“偷不应该为窃”，或在数学上表述为一个物品的交换价值的保护。”可见，阿尔钦是从动态的角度来理解产权的，认为物品的交换价值受到保护才是重要的。这正如马克思在《资本论》中指出的那样，“一个商品的价值性通过该商品与另一个商品的关系而显露出来。”[8]当然需要说明的是阿尔钦认为保护交换的契约法不应受到人为的限制，否则一些人便会获得一种法律上的“垄断权”。 
    （三） 一些有意义的结论
    上面的文字向我们大略展示了经济学界对产权问题探讨的概貌，从中可以得出几点有用的启示：1. 产权是由于资源的稀缺性导致的，资源之间的替代选择产生了不同的产权形式，故而不存在单一的产权概念，只能将产权描述成一种包含着诸种权利的集合体，如占有、收益、处分等，并且各种权利会带来不同的收益，这与产权的是否完整与裂变有关。2. 虽没有统一的产权概念，但我们应坚持认为产权在本质上不是指人与物之间的关系，而是指由物存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系，这也是马克思关于产权本质的观点。3. 产权的界定与交换是依据不同的契约结构来进行的，在初始签约阶段形成的国家，在后来由其颁布法律、法规并保护产权从而实现规模优势，故而产权理论缺乏国家的存在是不完整的。4. 当然在本文看来，正是产权各种形式的组合形成了各种经济组织，其中也包括公司制度，从而使我们认识到：一是一个企业涉及了与要素投入者之间的一系列长期契约关系；二是企业用要素市场代替了产品市场，在要素市场内价格的作用微乎其微（即不是连续地以价格来量度产出，并定价出售产品），并往往典型地用等级关系（hierarchical）代替了市场交换关系。[9]
    二、法学上对公司产权问题的回应
    （一）法学意义上的权利观念
    法学上的权利犹如“普罗透斯”的脸一般变幻莫测，就连20世纪最著名的法学家之一的罗斯柯·庞德也不无感慨地说到，“法学之难者，莫过于权利也。”[10]为什么会产生这种情况呢？一方面是各个法学家的研究目的、方法的不同所导致。按照供求均衡的原理，不同的偏好会采取不同的形式而得到满足，权利也是如此；另一方面，是人们有限理性使然。我们的词汇贫乏，视野狭窄，并且常常将权利实体化，把权利看作一种东西，一种实惠，一种有形物，所以我们的权利定义往往缺乏高度的抽象性，难免挂一漏万，以偏概全[11]。但法学家们大致认为，权利指国家对人们依照法律规定可以自主决定作出某种行为的许可和保障，人们通过实施这样的行为直接或间接地获取一定的利益。从这个定义我们可以看出权利具有法定性、可行性、自主性和目的性等特征[12]。
    按照法律的性质，自从古罗马时代就有公、私法之分，这种划分回应到权利也就有了公权与私权之说，公权崇尚干预、权威，而私权崇尚自治、契约。换言之，公权与国家权力的行使有关，而私权则属于市民社会里的基础权利，他受到意思自治，所有权绝对、过错责任原则的支配。将此种情形进一步推至公司制度，则可发现一方面公司制度不是公权的产物，国家不可能通过法律强制力来割断产权的聚合，从而导致公司制度运作的低效，这既不利于经济增长，也不利于统治者地位的巩固；另一方面，公司制度也不是单纯私权的聚合，因为私权主体是将利益最大化作为追求目标的个人，有时他们会侵害国家及他人的权益，而使外部性极难内部化。这些情况的出现，就要求立法者在公司立法过程中，对涉及公权与私权相互平衡的因素进行考量，从而在尊重私权的基础上适当干预公司制度的运作。
    （二）两权分离框架下的法人财产权
    1、公司所有权与控制权的分离：伯勒-米斯假说[13]
    1933年，伯勒和米斯发表了《现代公司和私产》的著名论文，对1930年初期的42家铁路公司，52家公用事业公司和106家制造业等美国最大的200家公司的调查发现，所有权与控制权的分离日益明显，管理性控制已见端倪。
    后来，勒纳运用伯勒-米斯这一标准，调查了美国1963年最大200家非金融公司的产权类型，并得出，由经理操纵管理已从58%上升到1963年的85%，这说明伯勒-米斯在1929年观察到的“经理革命”（Managerial  revolution）在30年之后已趋于完成。
    这一行为的后果一方面导致了公司所有权的高度分散与控制权集中之间的矛盾，用法学上的表述就是所有权与经营权产生了分离，在这分离的过程中所有权变得消极，而管理阶层逐渐掌控了公司经营，不时地侵害着股东的权益。为了解决这一困境，公司法人财产权的确立实属必然；另一方面也导致了委托一代理关系，由于委托人与代理人之间目标函数的不一致，激励管理层并使之为股东服务便成了公司治理的核心问题，在这里我们先看看公司法人财产权是如何解决两权分离的难题的。
    2、公司法人财产权：从分散到集中的解决思路
    为了避免管理阶层对投资者利益的侵害，有必要设计一种制度，以保护消极被动的股东，从而使投资者既可避免管理层的侵害，又可获取利益，为了达到这一目的，这种制度需要具有两种特征：一是这种制度使投资者与经济组织体的财产区分开来；二是投资者不对经济组织体的活动后果承担太大的风险，我们发现公司法人财产权制度就是这样一种制度，因为“法人就其本质来说，是经济和社会组织的拟人化，是自然人财产主体的转化形态。”[14]
    民法上的法人是民事主体之一，指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体，法律未规定其民事权利能力之组织体非法人，学说上称为非法人团体[15]。具体来看法人具有下列法律特征：①依法定程序，法定条件而成立；②法人具有独立的法律人格。可以具有独立的民事权力能力和民事行为能力，可到法院起诉和应诉；③法人的存续具有永久性，也就是说法人可以超越个体自然人的生命而存在。正是法人所具有的这些特征才使得两权分离变得可能，但单有法人并不表明公司制度的存在，因为法人有多种分类，如公法人和私法人，社团法人和财团法人等。只有这些法人中的营利性社团法人才符合公司制度的特征，可见公司制度仅是法人发展史中的一个片断。
    同时，我们认为公司法人财产权犹如其他经济组织一样是产权裂变与聚合的产物，产权的动态裂变性使产权主体将其进行分离形成了不完整的产权。也就是说这时的产权是残缺的，这种残缺性使产权主体让渡产权的一部分成为可能，再通过契约形式将之进行转移就形成了公司法人占有的财产，而这时产权主体就得到公司法人带来的营利性后果。换言之，这是一种现实的产权对期权的交换过程，在这一过程中产权的完整性被割裂，之后公司法人以占有的形式完成了对产权的重组，最终形成了一个完整的公司法人产权，因此公司法人财产权的形成过程既是产权制度变迁过程，同时又是法律对之加以确认的过程。但令人惊叹的是产权不断裂变过程中，虽交易成本不断增加，可公司制度的效率确得到了充分体现，使得在组织体竞争中占据了主导地位，对此，公司法律制度的确立对资源配置造成的正效应是十分重要的。  
    总之，公司法人财产权的形成过程是在否定之否定中完成的，产权的裂变否定了产权的完整性，公司法人财产权的形成又否定了这种裂变，对于这种过程日本经济史学家大塚久雄描述到，“股份公司”就是个别资本在集中过程中表现出来所存在的形态，并且主要是个别资本通过结合的方式，在更高级的个体性中扬弃自己，从而转化为社会的单一个别资本的过程中表现出来的形态。用一句话概括就是，股份公司显然是个别资本的集中形态[16]。
    三、产权在公司契约中的展开
    产权在公司契约中是如何展开的呢？在上面分析中已部分涉及，在余下的文字里我们将从公司立法史、产权主体缔约的动机、公司契约本身来详细考察公司制度的产权逻辑。
    （一）产权与公司立法的互动：公司立法史上的考量
    公司法调整公司内部事务，因此它调整在投资者与经理人员按互利而订立契约的方式，而在法学上，公司法作为组织体法的一种，是公法与私法的混合物，具体来看是规定各种公司的设立、组织、活动和解散以及股东权利、义务的法律规范的总称。就公司立法而言大约有三百年的历史，公司立法促进了公司制度的不断发展和完善，同时，公司立法也随着公司制度的发展而不断完善[17]。
    公司立法的一个出发点是保护产权的自由流通和安全流通，这样就必须确保股东的权利和利益。早期公司立法普遍关注公司中股东的权限，特别体现股东意志的股东会的权力。但二战以后，公司立法有了新的发展，董事会权限不断扩大，股东会过多的干预会影响经营管理决策指挥的效率，于是许多国家立法都规定了股东的派生诉讼权，如欧洲公司法草案还规定由股东直接推选独立的审计员，该审计员不向监事会和董事会负责。所有这些都是在新条件下公司法确保股东产权的新措施。
    公司立法的第二出发点是确保公司这种经济组织能够自由经营，安全经营以及尽可能地扩大规模经营。早期公司法都明确规定了资本变更原则，即股东不得抽回股本或变相抽走资本，以保障公司享有独立于股东的全部、完整的财产权。二战后，许多国家又采用授权资本制，公司的前期股份不必认足和缴足股款，即可成立公司，这样就加速了公司的设定。另外，一些国家也规定了法定公积金与重整制度，从而从立法上有效地保障了公司的发展。
    公司立法的第三个出发点是保护善意第三人的合法权益。早在中世纪时的商事习惯法就规定了商事交往中，对善意第三人保护的原则。保护善意第三人利益在经济秩序中就是保护社会正常交易的安全，就是保护与公司进行正常业务交往的个人和经济组织的产权。当公司股东承担的责任从无限责任到有限责任时，保障与公司交往的第三人利益尤为重要，公司法所确立的资本干预原则就是对此所作的法律保障。二战后，公司立法更体现了在自由、放任主义的基础上加强国家必要的干预，严格的“公示主义”就是这一干预重要表现，必须向社会公开的事项越来越多，越来越严，并且行政处罚与刑事制裁也越来越多[18]。
    公司立法史充分表明一方面公司法律制度随产权制度的变迁而变迁，另一方面从绝对的产权到逐步受限制的产权，这正是产权运动中否定之否规律的体现。如在早期的公司立法中股东就享有更多的权利，而后来逐渐受到限制，这种限制有利于加强公司的独立性，提高产权交易的效率，但由于法律制度的引入也可能导致产权保护的低效，这是一个利弊权衡的过程。公司法律制度在公司的运作中是极其复杂的，以至于法学家柴芬斯写道“法律规范有时是很重要的，然而，它们并不总十分重要。通常，公司参与者不太关注法律的现状，即使当他们关注时，他们也只不过像遵守教条一样围绕相关法律制定合同，认为法律规定了公司如何经营的想法是不现实和没有太多用处的。相反，法律只能算作影响公司的一个因素，并且在许多时候并不重要的一个因素[19]。”所以，立法人员和法官在坦白承认自己的局限的前提下，才能最有效地促进良好治理，并且使这种治理为股东必须依赖的市场提供便利。
    （二）公司制度的目的：满足各产权主体的需求
    产权是因资源稀缺性问题而产生的，那么在产权主体作出投资决策时就不得不按照机会成本来决定其使用。加之，产权的权能不是绝对无限的，常受到法律、道德、习俗等的制约。故而产权主体也只能在约束条件下使其收益达致最大，可产权主体在逐利过程中所形成的仅仅是对未来收益的期待权，这种期待权的实现带有很大的不确定性，也就是说在某些情况下，产权主体不得不承担失去产权的风险。因此，当这种风险趋于无穷大时，产权主体显然不会将产权用于投资。为了解决产权主体在投资中的风险问题，公司制度为我们提供了一个解决方案，这就是在使产权主体所面临的风险降到最低的同时为其提供收益。
    要分散产权主体的投资风险，一方面要使产权主体的产权与公司的产权在法律意义上得以区分；另一方面要形成不同的市场制度来防范和化解风险。在解决前一问题时公司制度采用了有限责任制，也就是产权主体仅以投入公司的产权为限对其公司的债务承担责任，从而使公司法人的财产与产权主体的产权区分开来，由公司以全部产权承担自己的经济后果。换言之，公司法人财产权是独立的，他以法人的形式来降低公司所面临的风险，从而使公司得以大规模融资。因此，股东及公司的有限责任制是公司制度的灵魂与核心，它保证了“法人是在与私法中的人（在与法人相对的意义上称为“自然人）完全同等的资格上存在的概念[20]”。但有限责任制不是降低产权主体风险的唯一途径，许多市场制度起着同样的作用。如证券市场、经理人市场就是典型，依据分散风险的一般性原则“不将鸡蛋放在同一个篮子里，”当证券市场完善且发达时，其中有着许多上市公司，那么产权主体就可将产权（这时产权采用货币形式）依据公司盈利能力的大小投资于诸多公司，形成投资组合，甚至采用专家管理的基金形式来进行投资，从而化解了投资风险。经理人市场也促使管理阶层进行竞争，从而使得人力资源这种产权得以合理配置。
    我们可以看出的是分散风险仅仅是公司制度的一个功能，更为重要的是分散风险的根本目的是为各产权主体赚取利润。经济学上的“经济人”假设早已表明公司制度得以生存与发展的前提是最大限度的获取收益。虽然，从业主制到合伙制再到公司制度，产权的规模得以不断扩大，可更为根本的是“公司蓬勃发展的光辉前景，原来是与每一个投资者都息息相关的；同时也会看到，公司的成功，实际上也就来自于公司对这些投资者和客户需求的满足。”[21]因此，产权主体的“需求”拉动是导致公司制度得以存在与发展的主要原因。
    （三）公司制度的形成方式：公司契约
    1、有关公司契约的理论
    对于公司契约的理论思想，可简述如下：现代化的生产要求人们分工从事专业化职业。这种专业化必然导致每人掌握不同的信息，由于人们之间利益相互冲突，为了协调经济活动，取得效率，经济组织形式的选取至关重要。在自由竞争的市场环境下，人们经济活动的组织，不是靠政府的行政命令，而是在买卖双方平等基础上，以自愿的契约形式来完成。现代企业理论的基本假定是：在市场上所观察到的契约形式，无论是明显的，还是隐含的，都可以看作在给定信息制约条件下，使专业化的生产要素间的交易费用极小化的某种反映。因此，如果某种交易在市场上完成的费用大于在企业内完成的费用，那么交易会在企业内完成，也就是说，企业与市场是两种不同的，但可自由选择的经济组织方式[22]。
    根据这一思想，现代企业理论有两个分支：交易成本理论与代理理论。前者的重点限于研究企业与市场的关系，后者则侧重于分析企业内部组织结构及企业成员之间的代理关系。但这两种理论的共同之点是都强调企业的契约性，契约的不完全性及由此导致的企业所有权的重要性[23]。换言之，公司契约的产生解决的是公司产权的配置问题，加之不同的公司契约带来不同的交易费用，因而公司制度的虽然在形式上表现为一系列契约的聚合物，但实质乃是产权主体之间就产权的转移、使用、收益等问题达成的协议。如果公司契约失去了产权依托，那么公司制度仅是公司法文本上的“乌托邦”而毫无实质意义。正是在这一问题上清楚的认识，公司契约理论者们才将产权问题作为公司契约的先决问题而予以解决。尽管早期的科斯并未认识到公司产权问题的重要性，但他在后来的理论中弥补了这一缺陷。对公司产权问题的解决过程中，一方面必然引发对公司主体问题的讨论，讨论的结果是法学家们采用法人制度的形式来解决了公司主体资格，另一方面也会引发公司产权的配置问题，经济学家们采用将交易费用最小化的公司契约形式来配置产权，从而优化了公司的治理结构，提升了公司效率。可见，经济学家与法学家的分工与合作在解决公司契约中的产权问题是十分必要的，当然，他们是从不同侧面探讨公司产权问题，故而，得到不同的解决方案。
    2、剩余索取权（residual  claim）和剩余控制权（residual  rights of  control）的配置问题
    企业所有权指的是对企业的剩余索取权和剩余控制权（企业本身作为“法人”又可作为财产的所有者），剩余索取权是相对于合同收益权而言的，指的是对企业收入在扣除所有固定支付（如原材料、固定工资、利息等）的余额（利润）的要求权。企业的剩余索取权也即企业的风险承担者，因为剩余是不确定的，没有保证的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者什么也得不到。剩余控制权指的是在契约中没有特别规定的活动的决策权[24]。故而经济学家将企业剩余索取权和控制权的分配称为企业所有权安排，并认识到效率最大化要求企业剩余索取的安排和控制权安排应该对应[25]。但说到底，企业剩余索取权与控制权的安排实质上是产权的不同配置，在这种配置过程中由于信息稀缺，导致高交易成本的存在，从而公司契约是不可能完备的。为了解决契约不完备所引起的事后机会主义行为，明确签约当事人是必要的，因为这种当事人会将企业索取权与控制权安排合理化，从而最大化自身利益，我们说这种签约当事人就是产权主体。
    在古典形态的企业中，剩余控制权与索取权是统一的，不存在契约执行中“道德风险”问题。阿尔钦与德姆塞茨在《生产、信息费用与经济组织》一文中写到，在团队生产中由于存在“计量”困难，团队成员均有“搭便车”的动机，故而应由某人专门承担监督职能。但问题是谁来监督监督者呢？他们继续分析到对监督者的一种约束是市场竞争，但“另一种约束是对监督者施加影响，授予他对于队的净收入及向其他投入支付报偿的权力，……获得残余报酬的专家将成为队成员的监督者”[26]。换言之，享有企业剩余索取者的监督者将成为企业家，同时也享有对企业的控制权，因此，在他们看来，在古典企业形态中剩余控制权与索取权不存在分离现象，即企业家就是资本家，业主制企业应该说是此种企业的典型。这种情况的存在是与他们“强调产权定义的明确权，并把财产所有权等同于财产剩余回收的权利，同时，对把人的积极性同获得这种剩余回收权利联系在一起[27]”的观念是密不可分的。
    如果说这种两权统一形态在早期资本主义企业中是合理的话，那么伴随着伯利-米恩假说的提出，公司所有权与控制权并不统一，而且他们也广泛存在着交错的情况。作为公司契约剩余收入的索取者在公司制度中一般由股东享有，但这也并不妨碍股东拥有一部分剩余控制权，这种权利在公司法上的表现就是股东具有用“手”与“脚”投票的权利。同时，也安排了各种诉讼机制来救济公司契约的不完备性带来的损害。可在另一层面，伴随着公司控制权主要由管理层掌握，那么为了解决委托一代理机制中的激励相容问题，就必须使之获取部分剩余索取权，而期权、奖金等制度就是这样的安排。因此，在公司制度中，剩余索取权与控制权并不是绝对统一的，而是由委托人与代理人共同享有，唯一不同的是委托人占有大部分的剩余索取权，反之，代理人则占有大部分的控制权。这种大、小权利之间不断平衡的过程，就是产权以公司契约形式不断在产权主体之间互相配置的过程，从而使得公司制度具有动态的特征。
    理论上的剩余索取权与控制权的配置是简单清晰的，但实际中，由于高交易成本的存在，往往达不到最优的公司契约，而仅能是次优的。具体说来，我们应依据如下原则对二者进行配置：首先，剩余索取权和控制权应当尽可能对应，即拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权；或者反之，拥有控制权的应当承担风险。第二，经理的补偿收入应当与公司的经营业绩挂钩，而不应当是固定合同支付，换句话说，经理应当承担一定风险。第三，资本家应当拥有选择和监督经理的权威，这一点是第一点的推论，因为资本家才是根本和最终风险承担者，也只有他们才有足够的激励去选择好的经理，解雇差的经理及监督经理的表现。第四，最优公司治理结构应当是一种状态依存控制结构，也就是说，控制权应当与自然状态相关，不同状态下企业应当有不同的利益要求者控制。这是因为在一个契约不完备的世界，只有状态依存控制才能使经营者和资本所有者的利益达到最好的一致。第五，为了解决投资者的搭便车问题，应当让所有权适当集中于大股东手中。当控制权集中在少数投资者手中时，由于占有公司收益的大部分，他们比控制（如投票权）分散在很多投资者手中时更容易采取一致行动，集中的形式有多种，如大股东、收购、大债权人等[28]。

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作者简介：
邵兴全 西南政法大学研究生部03级法律硕士研究生   方向  法经济学、公司法
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