中国的国有产权改革是一个以追求资源配置效率和经济增长为初始目标的制度变迁的过程，这是改革历经二十多年形成共识的理性选择，也是中国改革走向深化的必然逻辑。毫无疑问，产权改革为国有经济带来了生机和活力，提高了资源利用的效率，优化了资源的配置。然而，在国有产权改革中也出现了诸如国有资产流失、部分利益主体受到不公正对待、官员寻租等突出问题。之所以出现这些改革的“副产品”，其主要原因是以追求经济效率为初始目标的改革忽视了改革应该在一种什么样的秩序中进行，或者换一种说法，也就是应该用什么样的思维去指导改革。国有产权改革有两个最基本的原则：第一，国有产权改革要体现全民利益的最大化；第二，改革必须在一定的法制轨道和法治框架下来运行。如果说改革的初期我们是一种“摸着石头过河”的探索式改革，那么随着改革进入“深水区”应当也必须为改革寻求一个最高规则。本文研究的目的便是试图论证国有产权改革应当是一个在宪政制度框架约束下的公共选择过程，应当以宪政的思维去理解和推进改革。

 

 

    宪政本身是一个法学和政治学的范畴。法学家张友渔说：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之间的权利义务关系，而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而

自由行动的这样一种政治形态。”[1]（p.155）因此，可以说宪法是宪政的法律表现，宪政是依据宪法来治理国家的民主政治，是建立在社会契约基础之上的现代政体。而以宪政的思维分析经济问题直至明确提出“宪政经济学”（Constitutional Economics）概念的则是公共选择学派的主要代表人物美国经济学家詹姆斯·布坎南（James M.Buchanan）。在英国哲学家霍布斯（Hobbes）社会契约论和瑞典经济学家维克塞尔（Knut Wicksell）全体一致同意理念的影响下，布坎南提出了“宪政经济学”的概念，他认为“宪政经济分析则试图对约束经济行为者和政治行为者的选择与活动的不同法律——制度——宪法规则的运转性质做出解释，这些规则界定了某种结构，在这一结构内，经济行为者和政治行为者做出普通的选择。” [2]（p.334）

    要理解国有产权改革是一个宪政问题，有必要对宪政与产权的关系进行分析。因为从根本上讲，宪政是产权最高的法律保障。

    关于产权的定义，阿尔钦在新帕尔格雷夫经济学大辞典中把产权定义为：“是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利”。他是将产权作为一种规则来定义的。尽管产权经济学家从不同的视角对产权有不同的解释[i]，但是产权对经济的重大意义是毫无置疑的。自由市场经济是以界定明晰的私人财产权[ii]为基础的，这就意味着，必须有一套以法治和有限政府为基础的法律制度[3]（pp.63-68）。教皇约翰·保罗二世说过：“经济活动，尤其是市场经济中的活动，不可能在一个制度、司法和政治真空里进行。相反，它以受切实保障的个人自由和私人产权，以及稳定的货币和有效的公共服务为前提条件。因此，国家的首要任务是保护这样的安全，从而那些从事工作和生产的人都能享有其劳动的成果，并因此而受到鼓励去诚实而高效率地工作”[4]（p.348）。可以说，财产权是最重要的神圣不可侵犯的自然权利，而财产权得到确立后的人类将发生“从自然状态进入社会状态”的伟大“变革”（卢梭，1998）。尽管休谟认为所谓的“自然状态”只是“单纯的虚构”，但依然承认，社会动乱的最大根源就在于相互争夺财产的无限欲望，而纯粹依靠道德不可能对这种欲望进行制约（休谟，1980）。因此，“划定财产、稳定财物占有的协议，是确定人类社会的一切条件中最必要的条件，而且在确定和遵守这个规则的合同成立之后，对于建立一种完善的和谐与协作来说，便没有多少事情做了”（汪丁丁，1997）。布坎南说：“由于没有人能比自己更了解自己的感受和需要，必须保证个人对一些必要资源的个人控制，即界定和保证个人的财产权利。如果说个人的财产权利在提高经济效率和促进经济增长方面的作用已经得到了人们的广泛承认的话”（詹姆斯·布坎南，2002）[5]（pp.22-27）。

    以宪法界定和保障产权的重要意义在于：

    1．宪法保障的产权是形成合理预期的重要基础，而合理预期是市场交易的重要前提。一个资源稀缺的外部世界，人们相互竞争资源并相互合作。无论是竞争还是合作，都是以人们有合理的预期为前提的。“在鲁宾逊的世界里，产权是不起作用的。产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期” [6]（p.97）。不管是市场参与者还是政治力量没收财产的威胁都将破坏市场行为的信心，减少投资机会。而没有明晰界定产权规则的市场，就其作为经济发展手段而言，功能是受到局限和约束的。

    2．“产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励”[6]（p.98）。而实现外部收益内部化的根本制度条件是宪法约束。只有当其他人不能分享产权所界定的收益和成本时，这些效益和成本才可能被“内部化”，才能对财产所有者的预期和决策产生完全的直接影响。在正常情况下，“外部性”问题是由于市场经济和自由主义造成的后果，是市场失灵的重要表现。然而对于市场中的公共财产（国有资产）而言，作为一种公共资源，如果不通过某种共同约定的规则加以控制和约束，只要个人进入和使用的私人边际成本低于或等于所有各方从资源使用中获得的平均收益，他们就会被有价值的资源吸引，过度进入，最终的结果便是公共财产的低效使用甚至是无效使用，“公地的悲剧”将不可避免。

    3．宪政的产权保护是规范的国家财政分配权的必要条件。政府和市场的利益博弈是宪政产生和发展的基础，也是现代法治国家宪政制度的重要内容。宪政体制下财政问题的实质是公民财产权与政府财政权的互动，二者是对立统一的。其对立性的根源是经济资源的稀缺。尽管马斯格雷夫认为：“国家是以个人成员的共同利益为基础并且要反映这种共同利益的契约性组织”[7]（p.24），但是，国家权力（包括财政权）有扩张和被滥用的危险，而这又直接导致私人财产权的被侵犯，因此，国家的财政权和私人财产权同样需要宪政规定。可以说，没有私有财产权，国家财政权就无法存在。“物质财富首先是以公民劳动成果的形式存在的，然后才有国家这个公共机构加以提取。也就是说，公民权利是公民劳动成果的转化或派生形式，国家权力则是国家以税收等法定形式抽取自公民社会的物质财富的转化形式”[8]（p.294）。这种关系同样可以引申到国有企业法人财产权与政府财政分配权的处理上。

 

 

    中国国有产权改革的过程也是改革开放后西方经济学逐渐引入中国的过程，许多经济学家都在借鉴西方经济学的理论分析和解决中国现实的经济问题，这当然也包括如何进行国有产权的改革，以增进国有资产的效率，最终实现经济体制转型和经济增长。然而，令人遗憾的是，由于这段时间西方主流经济学研究范式的缺陷[iii]，从而使中国在借鉴西方经济理论解决中国国有产权改革的问题时“先天不足”。按照新古典主流经济学的思维范式，市场经济的基本目标模式是经济效益的最大化或最高值，而高效率恰恰是人们用以证明市场经济作为一种现代经济模式的优越性的根本理由。这一点确乎是不容置疑的。然而，效率在中国目前国有产权的改革中似乎被赋予了过高的期望，使得同样是经济学重要研究课题的外部规则和制度问题变成了外生变量。对于这个问题，詹姆斯·布坎南甚至说：“我们必须把极大化范例从经济学工具中的统治地位上驱除出去，我们不应根据稀缺性约束来定义我们的学科或我们的‘科学’，我们要改变的正是这个定义及我们的‘科学’这个名称，我们必须停止过分忧虑资源配置及其效率和取代这整套观念的问题，我们应该开始将注意力集中在广义交易的起源、所有权及制度上”[9]（p.12）。虽然以产权理论为代表的新制度经济学为中国的国有产权改革提供了借鉴的理论基础，但是正如有的学者指出的：“科斯以效率为最高原则不仅缺乏道德支撑，更重要的是，科斯理论的特点是只谈‘交易成本’，而不谈交易权利，这决非因为交易权利问题不重要，而是因为这个问题在科斯所处的社会已经解决，已不是他们的问题。更重要的是，科斯所处的时代，西方已经有完备的法律确立了对交易和私有产权的保护原则。因此他的理论其实是有自明的前提的” [10]。因此，科斯定理在中国的国有产权改革中有被误用的“嫌疑”，即交易权利和交易规则没有完全纳入法律约束的前提下进行的产权改革会违背改革的初衷和改革的公正性。

    2004年香港学者郎咸平质疑格林柯尔、青岛海尔、TCL集团等企业的产权改革，引发了一场理论界关于国企产权改革的大辩论。国有产权改革之必要性，改革政策之合理性，改革过程之公正性，改革结果之可取性等问题再一次成为焦点。郎咸平教授认为，当前“国退民进”的国有企业产权改革，不能解决国有企业经营效率不高的问题，还造成了大量国有资产流失和社会不公，因此，建议停止“国退民进”式的产权改革。与之针锋相对的主流经济学家以过去十几年的经济增长成就作为自己理论的实践结果来捍卫目前国有产权改革的合法性，民营化的正当性。他们承认国有企业产权改革存在问题，但他们说，问题并不像郎咸平所说的那样严重。那是改革过程中的问题，而改革本身的正当性是无可置疑的。

    其实双方的观点各有一定道理，但也都有失偏颇。郎咸平的确看到了问题的一面。他看到了国企改革中的不公开、不透明和黑箱操作，看到了不公平的一面。但他诊对了病症，却开错了药方。产权改革派只看到了国家资源有效配置需要民间力量与自由企业制度。通过产权制度改革，引入承担资产损失责任主体，才能真正实现“建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度”的目标。双方都只是在国有产权改革的微观领域探讨问题，焦点主要集中于“进退”、“效率”、“法人治理结构”、“管理层收购”等具体问题，而忽视了改革初始规则、最高规则以及改革的合法性问题。可以说，中国的国有产权改革应当是一个在宪政规则约束下的公共选择问题。如有的学者指出的，作为公共物品，（国有资产）其处置形式无论是“分”还是“卖”，性质上都应该属于“公共选择”，只有通过直接的或代议的公共选择程序完成了产权转换后，它作为私人物品才具备“双方交易物”的资格。因此国企买卖是一种“卖方缺位的看守者交易”，看守者是不能未经所有者委托、不受所有者监督而“自由定价”的。只有在所有者对看守者形成选择委托与监督代理关系的情况下这种交易才能成为合法的“代理人交易”。因此，公正的改革应当“在起点平等之下产生最初的所有者，在(竞争)规则平等之下产生最终的所有者” [11]。

    上面我们分析了产权的保护是一个宪政问题，这不仅包括私有产权，更应包括一切公有产权。同时产权的宪法保障也不仅是一种静态的权利保障，更体现为动态的交易保障。即无论是简单的物物交换，更高级的商业贸易，还是各种产权的改革，都必须遵循交易双方“一致同意”的原则。马克思也认为“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系的内容是由这种经济关系本身决定的”[12]（pp.102-103）。对于国有产权的改革就要首先明确谁是国有资产的最终所有者，谁有权决定国有资产的处置？《中华人民共和国宪法》第七条明确规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。”因此，虽然国有产权的国家（政府）代理无须直接获得作为初始委托人的每个劳动者的授权，但这并不代表政府在处置国有资产问题上豁免予民众的监督控制，因而，有关国有产权的一切政策均应属于公共决策，都需要在法律的程序下建立通畅的公共利益表达机制。中国的国有产权改革面临的许多问题都导源于改革初始规则的缺失。

 

 

    以经济效率为目标的国有产权改革首先要解决改革的起点公平问题。经济改革的绩效决不是单纯的经济问题，而是涉及宪政规则、法律制度等因素的综合性问题，这些恰恰是当前主流经济学所忽视的。其实，追求效率目标本身无可厚非，但是关键要在公平、公开并“一致同意”的宪政规则下进行。如果说，中国国有产权改革初期，以“效率优先，兼顾公平”为原则，经济发展的迫切性使改革进程先于立法程序，这是当时极为现实而又不得不为之的无奈选择。但是，从目前来看，法律规则滞后的消极影响逐渐显现，改革亟需回到“效率与公平”并重的宪政轨道上来。当然，我们也不得不承认，在中国现阶段按照布坎南式的宪政规则进行国有产权改革的公共选择同样是不现实的，那必将产生更大的选择成本。因此，中国国有产权改革的宪政之路必将是涉及立法机构、政府和社会公众的多层面改革之路。

    首先，从立法的层面上讲，现行宪法显然已经明确了国有产权的最高法律地位：《宪法》第六条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。”但是这里同样存在一些非常具体的问题：第一，既然我国的经济基础是公有制经济，国有经济又处于主导地位，那么在国有产权改革过程中国家必须对出卖国有财产的条件进行限制，以保证那些关系到国计民生的、关系到基础地位和主导地位的国有财产不被流失。这是我国进行国有产权改革的先决条件约束。第二，将国有经济与全民所有制经济仅仅通过一个“即”使之相等未免过于笼统，至少使国有产权的全民性没有具体体现，也容易使国有经济的具体代理者——政府产生违规操作。因为全民对于国有经济的所有权虽然是抽象的、整体的，但对其行使监督权也是现实的、具体的，而现在的国企改制的最根本缺陷就在于整个过程缺乏“所有者的监督”，至少是所有者代表的监督，国企改制容易成为少数政府的“私行为”，成为政府中少数领导个人利益的牺牲品。这便造成了“卖方缺位的看守者交易” [11]。因此，这一问题必须由全国人大做出具体解释。同时，在具体国有产权改革的操作中，不同层次国有企业的产权改革也必须相应建立产权所有者的公共决策机制。第三，宪政改革的原意是以宪法为最高约束条件进行的改革。但是在具体操作中，由于宪法只是进行一些原则性的规定，因此，宪政我们应当理解为以宪法为根本母法的法律体系。具体到中国的国有产权改革方面，应当尽快制定和颁布《中华人民共和国国有资产法》，这个法律又可以延伸为三个具体法规：一是国有资产监管法，二是国有资本运营法，三是国有企业产权改革法。监管法解决体制、职责问题，运营法解决国有资产转为国有资本经营运作问题，改革法解决国企的内部体制和治理问题。

    其次，从政府的层面上讲，宪政的一个重要理念是“限政”，它首先涉及的是通过最高层次的制度性约束对政府权力（特别是政府对经济自由干预的权力）加以限制，这个层次的问题又可以回到经济史中关于市场和政府关系的无休止的争论中。虽然在市场经济条件下政府权力范围的界定是一个非常复杂的问题，而且随着时间变化处于动态演化之中，然而有两点是完全共识的：一是市场机制是人类迄今为止所发现的最好的资源配置机制，政府作用的发挥只能在有限的领域；二是有限的政府权力应当接受法律的监督和约束。公共选择理论已经从政府失灵的角度深刻剖析了政府行为偏好与社会偏好的差异，指出面对社会成员的偏好和不同的利益集团的压力，政府不可能计算出社会福利函数的最优解。政府机构的组成人员和其他社会机构的组成人员一样，都是由具有个人动机和个人利益的个人所组成的；由这些个人组成的政府自然要把个人利益带进政府和政府决策中。于是，政府失灵就是必然了。因此，公共选择理论提出的解决政府失灵的思路便是通过将经济市场的竞争机制引入政治市场来提高后者的效率，同时通过重新确立一套经济和政治活动的规则来对政府权力施加宪政约束，通过改革决策规则来改善政治。市场经济条件下的政府行为并不是一个单纯的干预与不干预的经济问题，更是在宪政框架下保证政府行为合法性的问题。具体到中国的国有产权改革过程中，我们又需要考虑政府行为的特殊性。其一，中国的国有产权改革是政府主导的产权改革。应该说，在现阶段需要一个强有力的政治权威来推动这项改革，但关键是政府主导并不是政府替代决策，政府仍然要在合宪性的前提下通过创造一种合乎公众意愿的决策机制来推动改革。其二，政府官员也是“理性人”，行政官僚和社会民众目标函数并不一致的情况下，怎样保证国有产权改革不输出政府自身的偏好而损害公众的偏好呢？所以中国国有产权改革中的政府失灵必然包括政府本身作为公共管理者在干预市场中的一般政府失灵和政府作为国有资产一级代理人的“道德风险”意义上的政府失灵。其三，在政府行为的分析中，要将代表公众利益的优秀政治领导人对改革的推动作用与具体的利益集团和行政官僚行为导致的改革利益偏差相区别。

    最后，从社会公众的层面上讲，经济改革的最终目的是提高社会公众的整体福利水平，促进经济社会的健康发展。广大社会公众是改革过程的参与者，改革利益的享有者和改革成本的最终承担者。从这个意义上讲，如果脱离广大社会公众的参与和支持，国有产权改革是不可能取得成功的，并且最终将走向“权贵市场经济”。中国国有产权改革最大的问题在于产权多层次的委托代理和最初的委托人监督动力和能力的缺失。其实在现有的政治框架和经济体制下减少多层次的委托代理是不现实的，而初始委托人监督动力的问题主要还是缺乏监督机制，因此要恢复和建立作为国有产权最终所有者——全体社会公众的利益诉求机制，进而尊重社会公众的意愿和选择，使国有产权改革真正成为一个宪政框架下的公共选择问题。尽管在现阶段，在中国极其复杂的国情下，制定一个令各方都满意的改革规则是相当困难的，但是，一个经过充分民主酝酿的规则，即使其实体方面并不完美，但却能因其制定过程的正当性和合法性而使各方都信服并且尊重。对于社会公众自身而言，我们更需要也更迫切的是树立一种宪政的思维模式。概括起来讲，就是使宪政成为执政者的执政理念和所要实现的政治秩序，成为社会公众最基本的思维模式，成为人们所追求的一种生活方式，成为全社会所信奉的价值观。制度本身的引进是相对容易的，但是如果缺乏改革的宪政思维，即使引进最好的制度也不可能从根本上解决问题。每一个社会公民都应当树立这样的意识：经济改革应该是在宪法的统帅下进行的，宪法应具有最高权威，改革不得与宪法相抵触，这是不可违背的基本准则。

 

参考文献：

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Key words: Property Rights Reforming; Public Choice; Constitution

 

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