——农村建设用地转让权的制度变迁 
　　问题敏感，观察就困难，甚至连搜集到的资料也不便完全公开。本文讨论的内容来自几个方面。首先是《南方周末》王小乔、肖华两位记者的报道，涉及北京小产权房调查，以及广东农民宅基地能否入市的讨论 (见王小乔，《“小产权房”：生命中不能承受之便宜》，《南方周末》2007年7月11日；肖华，《农宅入市，谁为松闸？》，《南方周末》2007年3月28日)。其次，我自己看过北京的三个小产权房楼盘，并与两位房屋中介做了交谈。然后是前一段到成都考察时的一些相关思考。成都和重庆成为国家城乡协调综合改革区，实践涉及城乡土地问题。此外，从2003-2007年，每年有一次到浙江长兴县的调查机会，其中部分内容与本题有关。最后，一位处理过宅基地和小产权案例的律师写下的文字，对我有很大帮助。总的来说还不是一次系统的调查，只是介绍一些情况，谈一点想法。 
　　直观“小产权” 
　　《南方周末》王小乔报道的北京最大一处“小产权”楼盘，叫太玉园，位于北京六环和京沈高速公路出口附近，离最近的城铁车站不过一公里。新浪网站当时介绍该楼盘：“将成为北京东部地区规模庞大、集别墅、公寓、住宅、步行商业中心、星级酒店为一体的欧式建筑群。到时候，将与世纪城、方庄、望京等大型综合居住区并驾齐驱。总开发面积是2000亩地。”楼盘介绍写明是 “小产权”，价格相当有吸引力：“2700元/平方米起价，均价3000元/平方米，最高3300元/平方米”。本周我在现场问到的是，120平米的户型，每平米3600元。需要注意的是，购房者“必须一次性付款”，因为银行不为“小产权”房提供按揭贷款。这一条件决定了小产权的套间面积不能过大，单套总价不能太高，一次性付款量不能太多。从外观看，太玉园规模相当可观，销售中心设在村委会，开发主体是行政村，相当于人民公社时代的大队。 
　　我首先关心 “原住民”的着落——要是侵犯了农民住户的居住权，那么价格再便宜也是断然不能买的。据《南方周末》记者调查，该地的老村改造过程中，农民的住宅“正房一对一调换，偏房二对一调换，村里赠送10平米，超出面积按价格600元/平米计算”。这里所谓“一对一”，就是以老宅的一平方米换新宅的一平方米。按此“换率”，原住村民已经全部入住新房，组成现在的张湾村一区。同时，记者还报道，从2006年起，村委会宣布村民中18岁以下独生子女每人每年补贴1000元，18岁以上村民提供粮食补助，50岁以上村民考虑到难以再就业每人每年补贴3600元养老金。就是说，既有旧房换新房，也有货币福利。根据我自己的经验，这类分配关系，调查起来难度不小。不过在新村内，住入楼房的农民们蛮有过日子的样子，在村委会的村民活动中心，看到几桌妇女在打牌、十来个年轻人在打台球，给人的印象至少是没有严重的内部冲突。 
　　接下来要关心的问题，就是购房者究竟可以买到什么样的权利。销售人员给我看，封面印有“镇人民政府监制”的“房屋买卖合同”，其中第十条写明，“乙方购房后对房屋享有永久所有权”。怎么是“永久所有权”？销售人员解释，这是农民的宅基地和农民房，没有“70年批租”的期限，所以“小产权”房倒是永久的。这样看，“小产权”还不一定真“小”哩！合同还阐明“永久房屋所有权”的含义，就是买家 “依法享有出租、转让、买卖、赠与、继承权利”，并承诺，“甲方为乙方办理入住手续一年内办理完毕房屋产权证”；乙方如产权情况发生变更时，“应到相应的主管部门办理必要的手续并交纳相应的费用”。我问谁是“相应主管部门”？答，就是镇人民政府，办手续则在村委会就可以了。 
　　能不能看房屋产权证？在太玉园售楼处没有找到现成的。但我在海淀另一处小产权楼盘看到了实物：封皮上印有“房屋所有证”字样，中间是国徽图案，下面一行“某某乡人民政府”——所以“小产权”也叫“乡产权”。翻开来，内里写明这是“房屋所有权的合法凭证，买卖、继承、赠与、分割均应于规定期内申办转移登记”；受理机关是乡政府，也可由村代办。我问为什么这张房产证的规格和城里“大产权”房产证一模一样，对方回应，本来就是在同一个地方印的。 
　　究竟“小”在什么地方？ 
　　那么“小产权”到底“小”在什么地方？看来不是那个房，而是房产下面的那幅地。按照现行土地用途管制的分类，这幅土地属于“集体建设用地”中的 “宅基地”(建在农业用地上的建筑所在多有，不过本文讨论的是农村建设用地、特别是宅基地上的农民房)，也就是9亿农民自用、自建住宅所占用的那些土地。 
　　从宅基地的产权演变历史看，土改以后我国农村的宅基地连同全部其他土地，都是农民的私产。此种私产权利，得到1954年中华人民共和国宪法的承认和保护。随后，急速推进的农业社会主义改造，从根本上改变了农民私有的土地产权制度。不过，在大规模群众运动中完成的产权集体化改造，产权边界并没有得到清楚而细致的划分。从表达方式看，涉及几亿农民的财产关系大变化，主要依凭的是领袖讲话、指示和政策文件，而并不是法律文本。具体到“宅基地”，在1962年之前甚至连政策文件表达的权利取得、享有、变动和处分的规范都没有。 
　　仅仅由于1959-1961年“共产风”严重侵犯了农民的权利 (包括房产权利)，危及整个农村体制以至于国家安定，才使执政党决策层痛定思痛，着手政策调整。1962年中国共产党的八届十中全会通过了 《农村人民公社工作条例修正草案》(即 “人民公社60条”)，其实是人民公社化以来第一个厘清农村经济关系的政策文件，也奠定了以后产权关系进一步变化的基础。 
　　《修正草案》涉及农民房地产的有两处。第一处，“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”(第21条)。这就是说，农村所有的土地包括农民自用的宅基地，都属“集体”(这个集体的范围，首次被明确为生产队即人民公社的“小队”)所有。不过，这个以队为基础的土地所有权，权能极不完备，因为土地“一律不准出租和买卖”。 
　　但是同一份 《修正草案》的第45条，涉及到农民住房时又规定，“社员的房屋，永远归社员所有。社员有买卖或者租赁房屋的权利。社员出租或者出卖房屋，可以经由中间人评议公平合理的租金或者房价，由买卖或者租赁的双方订立契约。”这就是说，农民的房屋有清楚而完整的产权，不但永远归农民所有，而且既可出租、也可买卖。 
　　麻烦来了。农民拥有对“房产”的永久而完全的所有权，但房产下面的那块“地产”，却不但归“集体”所有，且不得出租和买卖！这应该是产权制度历史上，挑战人类智慧的一道最大难题。试问：当农民转让房产时，是不是也同时转让了那在物理上绝不可分的地产？如果回答是肯定的，那就违背了法律(政策)；如果回答是否定的，人们岂不是在处置“悬空寺”？ 
　　表达归表达，实际归实际。事实上从1962年以后——也包括1962年以前——农村买卖房产的事情虽不甚普遍，但一直在发生。我的祖母是浙江松阳地方的农村小学校长，上世纪70年代家父接她进城养老，临离开前就把老家的房产卖给了村里人。在祖母之前，同住一村的二伯父去世，也是由二伯母卖掉了家宅远到新疆投亲的。这说明，农民房产的转手，在“习惯法”的框架内，确有其事。“习惯法”里包含着民间的智慧：既然政府允许房产交易而不准地产交易，大家就只买卖房产而不谈地产交易——虽然所有的当事人都心知肚明，房产转手的同时，地产在事实上也转手了。 
　　看来，“小产权”小就小在宅基地的权利界定。按现行体制，宅基地属于集体所有，农民经申报批准可取得、使用，其使用权并无年限的限制。宅基地别无他用，就是用来盖建拥有永久所有权、可出租、也可买卖的农民住宅。但是，作为宅基地的土地本身，却是既不准出租、也不准买卖。按“习惯法”处理，我国农村从来只有房产交易，“没有”地产交易；只对房屋作价，不对宅基地作价。 
　　如此房、地产权分离的体制，深究下去也相当麻烦。比如甲把自己房产卖给了乙，后者的房子不幸着火，那么，谁有权重新建房呢？按习惯，地随房走，乙买得了房，在事实上也就买得了使用那幅土地的相应权利。但照政策本本，甲也可以辩称，当初卖给乙的只是房子，而不是地——政策不准卖地——现在乙的房子烧了，地还是甲家的宅基地！ 
　　幸亏人民公社时代的口粮、户籍、就业等其他体制束缚着人口流动和迁徙的规模，所以受“人民公社60条”肯定的农民房产转手，绝大多数发生在本地农村内部的亲朋熟人之间，受乡土人情和传统道德的制约。但是，随着改革开放大潮的涌起，长期受压抑的城镇化潜力迅猛释放，中国开始了史无前例的人口大搬迁。由此，原本用以解决农村内部住房的宅基地和农民房的制度，就突然面对一个巨大的外部市场需求。 
　　从统计看，目前全国乡村户籍人口9.4亿，常住人口7.4亿(2005年)。除开一些次要因素，户籍人口与常住人口之差，主要就是从乡村进入城镇的人口。加上城市之间也有大量人口常住在自己户籍以外的地方，当下中国国内移民的总数也许有2-3亿之多。其中相当一部分，就居住在靠近城镇、通常被叫做城乡结合部的农民家里。这就形成了一个巨大的农民房屋出租市场。说全国有上亿移民租用城中、城郊的农民房，应该不是太离谱的估计。 
　　所以，把农民房租给非本村、非本地人口居住，早已经是中国经济生活里的一个普遍现实。从形式看，“租”和“卖”之间从来没有严格的界限。我租用你的房产一个月，还不就等于我“买”到一个月的房屋居住权？一般的习惯，房屋租期越长，租金越一次性支付，“租赁”行为就越靠近 “买卖”行为——无非是不同的转让合同的选择，以适应各种各样的需求。 
　　在普遍的租房行为中，自发地诞生了房屋买卖活动。这就是“小产权”房的由来。真要找到最早的小产权房，恐怕要未来的经济史学家仔细考证后才能知道。1993年我和牛津两位教授到北京大红门外“浙江村”观光，那里最老的租客已近10年。还有京郊那闻名遐尔的画家村，从短租、长租到买断，其实是一条连续的曲线，难以把“租”、“卖”截然分开的。 
　　在法律上，要不要承认、保护、规范农民向城镇居民出租、出售宅基地上农民房的权利，一直悬而未决。国土管理总局(国土资源部前身)、国务院办公厅都曾发文件禁止城镇居民购买农村宅基地及农民房。《物权法》制定过程中对这个问题的争论很大，“草案”里甚至已经写入禁止条款，但最后通过的文本说，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《南方周末》记者肖华写的报道，系统回顾了宅基地问题的来龙去脉。我的看法，无论《土地管理法》还是国家有关土地的其他规定，规范的只是土地，但对宅基地上加盖农民拥有永久而完全所有权的农民房这一“历史遗留问题”，完全没有清楚的规定。