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影响中国经济良性发展的十大法律问题
演讲者:刘光超(论坛企业家理事会成员、北京道可特律师事务所主任)    时间:2014-11-20    阅读:1162次   

大家晚上好,很荣幸能到清华的课堂来跟大家交流。应该说在二十二年前,清华曾经是我的第一选择,因为当年湖南高考改革的原因,与清华擦肩而过。今天能来到清华算是圆了我的一个梦。刚才马老师介绍这些情况,过奖了。我是一个专业的律师,今天想从律师的角度谈一谈影响中国市场经济良性发展的一些法律因素。

实际上这个问题在十八届四中全会以后讲难度很大。因为十八届四中全会的高度很高。我在讲课里面,尽量避开十八届四中全会,又不能避开它,所以准备在最后讲一讲。另外,这是经管学院的办公楼,在座的很多同学都是经管学院的高材生,实际上经济问题我是个外行,我来的时候告诫自己尽量少谈经济问题,多谈法律问题。因为在经济问题方面估计在座的很多是我的老师。作为一种探讨,我希望大家可以更自由一些,大家可以自由地出入,可以自由打断我的发言。我计划把集中讲的部分集中在1小时15分钟之内讲完,尽量多留一些时间和大家讨论一些问题。探讨问题的范围不限于今天的题目。

我想先来探讨一些基础性问题。

我们来看一个案例:在两个月以前,阿里巴巴美国上市,以218亿美元的融资个完成了IPO。而且当天股价就上涨了38%,应该说在座的对这件事一定不陌生。阿里巴巴是2007年在香港上市,2011年又从香港退市。当时他们私有化(退市),在所有人认为或者说有可能选择国内上市的时候,它最后选择了美国上市。我想探讨的是为什么选中美国上市?

    阿里巴巴在说明书里面写到“如果条件成熟想回到国内资本市场”,那么它真正能够回来吗?有可能回来吗?这个问题我希望作为我们今天探讨的切入点。

    可能在座的各位会有自己的答案,可能会想到本身它是一个从香港回来的企业,做的就是海外结构,而且阿里巴巴是电子商务性的公司,它的国际化很强等等,我们也可以看一看散落在各大媒体,或者说现在大家都已经有了答案的一些原因。

    一是阿里巴巴的外资背景,应该说从一开始就决定了其境外上市的是优先选择。雅虎和软银是它的主要股东。它们的外资背景是要求退出的,对于外资的退出当然优选的肯定是境外的市场。

    第二个是它把企业从港股撤回来,从理论上它还是存在把它的结构拆为国内上市的返红筹的方式,回归A股的结构,理论上可以操作的,但是为什么没有选择呢?答案是,如果选择这条道,它的整个股权结构的变化必然会带来很多股权的交易和相关税费的重新的测算。这个可能是它来说是不可接受的数字。

    第三是A股的监管环境和时间。A股上市时间的日期不可控,也让阿里巴巴望而却步。大家都知道A股在这之前停了一年多,重启以后情况也不是特别好,像阿里巴巴这样的企业在国内上的话肯定会非常欢迎,但是它不可避免要走相应的程序。假设它的法律主体合格。所以肯定不可能走这样一条道,走的话不可能在今年上了,有可能受三年期限的约束等等。本身自己就要等,还要排队,所以在时间价值方面肯定会选择境外。

    第四是美国市场支持并满足阿里巴巴特殊的合伙模式设计。大家了解股市的都知道,在A股是没有合伙制企业的。阿里巴巴的合伙制第一为了分配,第二为了企业控制。阿里巴巴的设计,现在虽然像马云这样的创业者和相关的管理层股份比例很低,但是对公司的控制权很高。用什么结构实现了这一点呢?就是用合伙制。用这样的结构在中国法律上是不认可的,是不能作为上市主题的。美国市场对这一块没有什么限制,我说的只是简单,具体可能要比这个复杂。

    还有最重要的一点是什么呢?美国市场的国际化和市场化。它能够很快地融资、并购、用股权支付,对投资者的包容性和投资市场的巨大,就是投资者能够进入美国市场,而中国外资现在暂时进不来的。基于这些考虑,阿里巴巴选择在美国上市就成必然了。大家可能会问为什么不回到香港,因为当时把香港的抽回来是把所有旗下资产打包再上市,也有可能回到香港,但是香港不支持它的合伙模式,加之考虑到体量的问题,最后还是选择在美国。

    我把这些都称之为表面原因,再往下深分析一个层次。深层原因分析,在阿里巴巴这样的企业,在它刚开始起步的时候,国家的政策,相应的投资方,实际上在这个竞赛方面我们国内的资本就已经输给国外资本。相信那时候国内不缺投资者,但是缺乏看重它的投资者。当然了,可能从投资理念、估值各个方面国外更大胆。一开始就变成了别人的儿子,所以不可能成为中国的所谓的真正的国内的企业,或者是中国民营企业的骄傲,它从来都不是中国的真正的民营企业。当然它的创业者是中国人,好象感觉它就是中国的企业。

    实际上在美国,随着一些财务做假有关事件,很多中方概念股在美国被迫退市,有一批企业在想是不是可以回归国内,甚至也有一批企业做好了红筹上市的架构。红筹上市简单说企业经营、生产、销售基本上在国内。但是股权架构在国外,通过VIE的结构,通过协议控制,利益输送完成上市模式。新浪等等是典型的代表。但是国内并没有为这批企业它的回归创造一个环境。国内一方面在制定十号文,限制红筹上市,但同时当这些企业有可能回归的时候,又没有把上市在国内的路径铺平,所以导致这些人在市场恢复的时候又纷纷走向国外,这里面涉及到法律问题,实际上是政策框架设计问题。在这块国内在法律上,在决策的力度上和胆量上应该说是滞后的。

    A股的法律设计不能满足阿里巴巴的上市需要。中国非真正市场经济背景下的资本市场缺乏竞争力。首先资本市场真正的市场化是要决定于中国大的市场经济要有这样一个符合市场经济的本性的。中国的市场经济从1994年正式提出到现在已经整整20年,是不是可以说它已经有了市场经济的样子,但是是不是有了市场经济的实质,是我们要思考的问题。这个结论可能不是我一个人下的,需要我们共同思考。

    在这样一个分析后,我们可以看到这些问题都指向了一个法律与经济的关系。或者法律与市场经济的关系。这也是我今天想探讨的三个基础问题,这三个基础问题是决定了我们下面要探讨的十个问题的理论基础或者逻辑基础。

    一是怎么样理解市场经济的良性发展?

    二是法律到底可以怎么去解读?

    三是法律与经济的关系应该怎么认识?

    因为我有PPT,有些内容可能会略去。市场经济应该说它是一种契约经济,它是经济的一种配置方式,也是一种经济形式。我重点要说的是这五个要件,市场经济要想良性发展,它至少要具备这五个方面的条件。我用这样的一个结构,企业是市场的主体放在最上面,市场和政府放在两边,市场是要有效的市场竞争。政府是规范的政府职能。往下是两个基础,一个是良好的社会信用,一个是健全的法治基础。这是我理解市场经济良性模型。

    独立的企业制度来讲,至少企业应该有独立的产权。它应该有独立的决策,它能够自己决定自己的命运,它能够独立承担责任。很多人说这不是法人的概念吗?不一样,有相似的地方,它一定是产权、决策、责任三者能够合起来。有效的竞争至少要有充分的竞争,它要有公平的竞争和有序的竞争,这个构成了有效的概念。规范的职能,政府职能一定是法定的,而且政府职能是要在监管之下的,而且政府职能应该有我们能够杜绝它或者防止它超出职能外的一些行为,或者说一定要建立在充分有效的防腐的基础上,才有可能有良性的政府。社会信誉和法治,我认为是真正市场经济的两个基础。

    今天跟大家探讨的话题会围绕这五个要件,或者哪些问题侵害了这五个要件,它就影响了我们市场经济的良性发展。

    法律到底怎样去解读?用了非常简单的图来表示法律和大家理解的。在我们做市场经济的时候,或者说我们在企业发生这种经济行为的时候,有这三种东西在约束着我们。道德、交易习惯和法律。这三者之间有一定的联系,也有一定的交叉。道德应该说它是比较高端的范畴,或者比较广义的。交易习惯相对是集中在交易的领域里面,法律是解决这两个解决不了的问题,或者说是一个最后的最低的最没办法的手段。

    我们从法治来讲,这四个大家都很熟悉了,立法、执法、司法、守法。从我们国家这种进展会有一些过程,后面如果按照四中全会的说法还有别的概念,我就不展开了。

    法律与经济的关系如何认识?这也是我们今天的主题,一定要解决的一个理论问题。估计我们的同龄人都学过,生产力决定生产关系,经济基础决定上层建筑,上层建筑反作用于经济基础。这是基本的理论模型,而且我们在当时内心是确信的。但是随着工作经历的增加,随着对有些问题的认识的增加,我觉得我们可能要反思。我后面也做了一些研究,包括马克思、恩格斯他自己在晚年时期,对这个理论也有了一定的修正。我觉得这一块大家可以用批判的精神去看。

    我个人的观点是决定是方向和趋势,反作用有时候会更明显。因为经济基础它的规律是要通过一段时间,从整体上它是决定了上层建筑的,但是某一个时点,某一个领域,某一个法律在出台的时候,那个时刻不一定这种法律完全反映经济的需求,甚至反过来这种法律会对经济的作用更明显。

    这里又提出一对矛盾统一体,就是政府和市场。政府和市场实际上是经济和法律两个最重要的关系的代表。政府和市场分别代表着什么呢?代表着公权和私权。

    在我们的法学领域,公权和私权实际上是有一个截然不同的划分标准。简单说,大家都知道如果法律不禁止我们做什么我们就可以做,这叫私权。但是公权是恰好相反,如果法律没有明确它可以做,它就不能做。所以这就是公权和私权,我们可以这么简单的去理解。强调公权和私权的和谐,就是怎么样能够统一。实际上就是政府和市场。这对矛盾真正解决到最后,在我们市场经济里面解决的是什么问题呢?是市场自由和市场秩序的问题。自由是维权,秩序是维稳。自由是私权,秩序是公权。怎么样能够统一起来?我觉得经济和法律的关系用一种比较散的方式做一个解读。

    从两个层面进一步说一下法律对经济的作用。法律在有的时候是经济的一个基础,有的时候法律对经济又会有作用。比如说在经济快速发展的时期,像我们1994年提出市场经济以后,大家都能感觉到中国出台的法律非常多,这个时候经济催生了法律尽快出台,因为现有的规范不能调整以后春笋般的新型的法律关系,所以很多法律是那时候出来的。因为经济在膨胀。在经济箫条的时候,法律通过一些规范、引导,甚至修正,来去为经济乐观复苏和创新来开创空间。

    举两个例子。第一是法律受经济影响做调整的例子。大家都知道外商投资企业,现在的外商投资企业大家都知道,这一两年有外资开始往回撤,或者外资的总量增长速度在下降。这个原因不仅仅是全球金融市场决定的,实际上也跟我们的法治有关系的。我们从一开始全面优惠,到后面部分优惠,到现在我们基本上平等待遇。所得税来讲现在基本上持平了。当然有个别地方还有一些特殊的变通的做法是属于政府的行为,不属于国家的行为。所以这就是典型的经济的发展到了一定的时候,我们对外资的需求,对整个经济的总量的判断然后做出的在政策上的调整。

    再来看一个反过来的例子。大家应该都知道新三板,经历了很多阶段。真正迅猛发展应该是2013年底的决定,2006年新三板开始到2009年一共几十家,从2009年以后,在2013年以前进行扩容,扩容到四家。当时我们所也在做新三板的业务,而且业内第一本书是我们写的。当时我说扩容最彻底的是一次性扩容,而且扩容到所有企业,而不要前面叫加个帽子,高新技术企业。国务院在这个方面真是很开放,做到了,这一个做法对中国未来的资本市场肯定会产生深远的影响。

    在这块作为目前整个量大家可以看数据,相当于美国OTCBB,大概的市场定位,可能比它略高一点。现在正在考虑新三板直接的转板机制。如果说转板机制打通的话,很有可能成为中国资本市场的蓄水池。这样一个安排完全得益于政策和法律的决定,也就是经济发展到一定程度,提出一个要求,法律做出一个示意。也可以说法律在这个时候它的推动作用体现出来了。

    接下来分享十个问题,首先从市场经济良性发展的五个要件着眼。同时把它按照顺序分成四个层次,后面落脚点更多落脚到反作用于经济。

现在,进入讲课的核心部分。我分四个层面来讲,立法、执法、司法和守法。

从立法层面看,立法的理念分两块,一块是立什么法,想怎么样制定这个规章或者说规则,制定什么样的规则。二是立法的活动方式,通过什么技术手段,用什么流程什么规则来去立这个法。在这两个方面,我们理性的思考以后发现,在立法层面还是有一些影响我们经济的问题。

    我跟大家说一个例子。大家都知道在资本市场内幕交易是一个很可怕的事情。大家也知道黄光裕同志因为内幕交易和非法交易两项罪名入狱的。内幕交易害了不少人,特别是无辜的股民投资者。对于这个立法从理念上从国外到国际有两种倾向。第一种是把内幕交易做成一种是欺诈的行为,从反欺诈的角度说你不能说假话,你不能隐藏信息。这叫做反欺诈。还有一种倾向是正面的角度说这个市场需要诚信,我们要维护诚信,所有的参与主体都有维护诚信的义务。大家看起来好象这两者是一个问题的两面,但是这样一个理念不同在责任的认定上,法律的适用上很多方面都不一样。如果是反欺诈,它的主体范围相对会比较窄,它一定是涉及到证券市场信息内幕的人员,中国的法律先定一个,再补充规定,它的问题根子出在哪?一开始设计这个理论模型的时候主体是涵盖从业人员的,不断解释从业人员相关人员范围不断扩大。如果说反过来的思维是正向的思维,我们要维护证券交易的诚信。那么在这个时候,用这样一个大的原则把这样的行为包含在里面,我们在主体范围上可以扩大。我们的法律的治理空间就会大。从责任上来讲,如果是反欺诈的思路,欺诈是有欺诈具体对象的,股民与内幕交易者之间是不是有必然的侵权关系或者因果关系,在目前仍然是有分歧的说法。但是反欺诈的立法里面可能更倾向于你要承担部分责任。如果从诚信角度来讲的话,造成的损失是整体市场的,它俩之间没有必然的因果关系。更多的是从治理的手段和技术上因为理念的变化对经济的归置作用是不一样的。

    再来看一个例子,比如环境法。环境法大家感觉离我们很远,其实非常近。而且环境法现在已经成为很多企业,尤其是大型企业非常关注的一件事。大家可以从不同颜色看出国家在立法方面的变化。

    原来是要向一定地方排放,后面修改时没有了。比如说原来是危险物,现在是有害物质。原来的犯罪条件是一定要造成财产损失和人员伤亡的,而现在明确只要严重污染环境,它显然这种立法的理念,通过文字上的区别体现了后面立法理念对保护的对象和主体范围以及尺度不一样。很显然,这样的立法对于国民经济,对于保护资源有更有效的作用。所以说在这个方面来讲,理念非常的重要。

这种理念我总结为三个方面,一个是从体系来讲,那么多的东西到底是什么法,从零散到系统的转变。我们国家的立法它是有一个盲目被动的过程,现在是主动反思的过程。从内容角度是从学习到开发的阶段了,我们很多法律在一开始都是间接的,包括在前期的苏联,后期的日本、德国、台湾等等,当然也做了一些变通,这种变通并不代表着变革并不代表着创新,很多东西跟中国国情是没有完全结合的。所以接下来中国的法律真要在立法的时候要在开发方面做文章,而不是学习方面。从效果上来讲,应该从治标往治本转变。刚才说了环境法,那个规定就是结果,说你造成人死了,财产损失了,就是犯罪。现在说只要造成污染就是犯罪。中国的法条注重乘法,注重责任,要向警示性和指导性渗透。这个才是一个法律,立法对经济的正向作用,所以这方面立法理念还是要改进。

从立法的活动方式来讲,因为有了立法的理念以后就应该探讨怎么去立这个法,这是中国从法律方面,从最高端存在的问题最多的地方。立法活动应该秉承民主、法治、谦抑和责任四大原则。重点讲这里面的歉抑的原则和责任原则。民主和法治不讲了。

谦抑,这是一个专业术语,为了保持原样就直接放在这了。简单说是什么呢?什么意思呢?谦抑原则首先出现在刑法领域。即这个社会尽量不要用刑法来治理这个国家,如果能用民事和行政的东西尽量用这些手段,因为刑法是要剥夺人的自由甚至生命的。如果把谦抑原则用在立法领域,就是指国家尽量不要立法,能不立法就不立法,能少立法就少立法。而我们国家恰好走向了这个事情的反面。

    我做律师的,我现在不知道有多少法,也没有看全所有法,不可能,浩如烟海。甚至有些法出来之后连名字我都记不住,内容看过没有印象,也没有使用过。我相信你们可能都有这种感觉。

    从立法的数量和速度来讲,中国这三十年已经超乎寻常了。所以人大委员会的主任们经常说中国社会主义法律体系已经建立,我们承认在数量上已经建立了,但是在结构上、质量上、平衡度上还远远不够。

    我们在刚开始学法的时候,第一句话是有法可依,第二句话是有法必依,然后是违法必究、执法必严。“有法可依”说明当时那种状态是没有法可依才提出的,现在是太多的法了。中国最大的法律问题是什么?是问题法律。就是有问题的法律太多了,这是中国最大的法律问题。因为这种法律要么是不适合的,要么是超前的,要么是滞后的。大部分的法律并没有真正解决这个行业、这个领域、这个市场的问题。这是中国立法层面真正的问题所在。

    我给大家举一个大家都有同感的例子。不知道大家有没有已经工作过的。我相信对《劳动合同法》大家都不陌生。《劳动合同法》刚出台时,我曾经跟很多企业家讲过课。当时让我们解读《劳动合同法》,给企业建议的时候,我们也表示很无奈。从律师角度看,我觉得《劳动合同法》超前了。不是因为我们是企业的法律顾问,才说这是一部超前的法律。而是在当时的环境下,大家应该想到2008年金融危机态势很猛,而且我们整个经济也是开始往下走。在这种情况下我们出台了这样一部法律,是不符合经济特点的。给大家讲一些简单的事实,我曾经代理过一些企业,有一家做家具的公司,在这部法律出台以后出现了很有意思的现象,员工集体提出辞职。按照新的劳动合同法,即使是员工在这种情况下,也要给他们相应的补偿,尤其是有些合同到期的都提出不干了。这家企业最后算了一下,有十几年历史的家具公司,算了一下劳动成本,这些人都解雇得三千五百万,它一年的利润才一千二百万。这个事就到了北京的某个法院。最后没有办法的情况下,才千方百计促成由企业和员工达成调解,把成本降到几百万,可这也是巨大数字,无疑对企业是个巨大打击。

    就拿《劳动合同法》中的一点来说,试用期,全世界通行的,打个不恰当的比喻,就像试婚一样如果不合适可以不结婚的。但是中国在《劳动合同法》里面明确一条,要证明劳动者不符合录用条件才能停止使用,试用期不想用这个人了,还要证明这个人不行。这就给劳动者一些空间,同时也给企业增加了责任。而且造成了大量的诉累。

    我最近碰到一个案子,这个案子涉及到中国很大的一个民营企业。这个人在企业干了不到一个月,27天,他最后被辞退了,现在已经演变到什么程度呢?他给这家知名的民营企业所有的高管群发邮件,说我被你们野蛮的辞退了,你们没有证明我不符合条件。这家企业正在准备上市,因为这一件事执行总裁亲自找到我们律师团队,希望妥善解决。这是一个很有意思的现象。这也是很荒谬的。

    还有一个经济补偿金的问题,合同到期了,不续约了,同样要给经济补偿金。我觉得具体这个条款内容大家都有所感知,我就不说了。这样的一部法律,它在活动方式上,在立法上它违背了哪一条。它就是违背了谦抑原则,它没有去很好地在立法的时候解决立法的论证问题。实际上很多国家在法律的立项是很难的,是不是进入立法程序它的必要性,它的适宜性,它的可行性都要论证。而且很多国家对立法权是要监控的,立法权也应该受到限制和规范,如果你违背了,是有相关的部门追究你的责任的。

    中国立一个法很简单,大家也不知道谁启动了这部法律,我相信更多是一些部门。民间有人开玩笑说,在中国有个说法,“三大基本法”就是领导的想法、领导的说法、领导的做法。这就是法。有些法律在制定的时候是一拍脑袋说要搞这么一个,闭门造车搞了一个。没有论证,即使有,也不可能有真正的论证,中国的听证会和国外有什么本质区别?中国的听证会听的人是选的,国外听的人是自己报名的。这就是本质的不一样。中国的陪审员和国外陪审团有什么区别?中国的陪审员都是不看卷的,他们以能够被法院选中为荣的,国外的陪审团有自己的身份,有自己的职业,而且在这块不受法律任何约束,只要行使自己的判断就完了。

    还有责任,责任这块我要讲的是现在我们国家立法错了没责任,谁决定立法谁决定不立法都没有责任,立什么法也没责任。这就是出现问题法律的真正原因。

    来看一个案例,2014年的时候,徐州新沂市的某老板买了连云港的盐被罚了5000元。这种事情在中国目前居然存在,肯定是某个法规起了作用,肯定是有这么一个地方条例。我们要问的是这个立法是谁批准的,对地方立法的监控责任在谁那,大家看到很多的地方法规,比如同一件事情,中央一套政策,地方一套政策,甚至县里面也是一套政策。而且到了县里面,判断合同有效无效是要看到强制性的法律法规,但是到了某些地方法院会说你不知道要结合我们当地的实际情况吗?我们有自己的法律法规。说自己地方性的法规是它的法律法规。所以立法的地方化已经很明显了。对于地方化这种立法的监控中国是缺失的。

    从速度、长度、宽度,由疯狂要走向歉抑。速度太快,长度过长,宽度过宽,这是中国立法的现状。民主从形式走向实质。中国很多立法都有征求意见稿,都有专家论证会,但是微小甚微。为什么呢?征求意见的人没有诚意,参加这种意见征集的人也没有水平,因为真正有水平的人进不去。而且中国没有形成一种大家参与议法的热情,也没有这种能力,真正让你提意见的时候你反而提不出来。当然了,有些立法者,组织这些人也知道,走完程序就符合规定了。立法权的监控是一个非常重要的方面。

    第二个问题是立法技术问题。我们简单看一下几个材料,我把我们法律出台做了一个演绎。比如说法律提出法案、形成草案、草案审议、表决、公布,分成五个阶段。比如说提出法案建立班子进行调查研究。所有的都是没有主体的,主语是谁,不知道。这也充分说明了立法在操作层面的混乱和尴尬。

    看看司法解释,看最下面一句话,中国最多的不是法律是司法解释。10%是法律,90%是司法解释。如果把司法解释扩大到法检两院更多,就以法院最高法和各个地方的高级人民法院有很多司法解释。最高院的,一个婚姻法可以有四个五个。有的我们认为是好的,有的从律师角度看比法律还法律,法律的原则它都可以突破。

    拿刑事诉讼法来讲,全国人大它的法律有这么多条,公安部是多少条,最高人民检察院、法院、司法部等等。同样一个事情由这些部门分别做了很多种规定。这个时候也很有意思,有的律师说,如果碰到司法部的问题的时候,我们就拿司法部的文件对付他,我们到公安局拿公安部门的对付它,到检察院拿检察院对付它,因为是它自己做的。实际上这里面是有矛盾的。包括调查权,包括会见的时候,包括阅卷,包括侦察期间是否有取证等等,做法律的人都知道。我们真愿意这么做吗?实际上不愿意,但是我们没有办法。我们游走在各个矛盾的法律之间。

    包括消费者权益保护法也经过了很多的修订。最近的一个修改说消费者如果有国家规定和合同约定可以要求退货更换修理。如果没有规定和约定,收到七天可以退货,七日后也可以退货,不符合条件可以要求更换。假设是这一条,如果你是一个生产厂家我肯定不做了,因为我没有办法了,我控制不了风险,这是无条件的。没有国家规定和当事人约定,消费者可以收到商品之日起七日内退货,这是法律。立法的技术在平衡上面的掌握,中国无论是立法还是执法还是司法都有舆论导向的嫌疑。对于哪个案件,这种行为大家民愤比较大,呼声比较高,甚至在一定程度上都会影响到案件的走向。这个是司法不独立的一个表象。这在后面再说。

    当然立法也不例外。大家还记得曾经有《常回家看看》这首歌,居然就被相应的内容写进了老年人权益保护法的修正案。那是一个道德范畴,怎么能写进法律呢?有很多东西在中国这种立法的不慎重,立法技术的落后,立法原则。美国的宪法没有修改几次,但是治理的很好。像日本、德国、台湾,他们的民法典,很多条款都是几十年没变了,它们运作的很好。所以我们国家立法的轻率和立法这种技术的不完善导致了很多问题。

    PPT中这个总结大家可以看一看,缺乏立法的论证和立项审查,缺乏专业力量参与的机制,是立法中较为突出的问题。在专业领域不乏有很多对某些领域比较擅长的专家、学者、中介机构。但是很少有说律师你来参与立法吧。说明国家缺少机制设计。对于实质性征求意见和审议的系统安排,也是重程序不重实质。当然还有司法解释的共性的立法问题,包括部门立法的混乱,还有立法内容的风格等等。这块因为时间关系就不展开了。

立法技术的落后直接导致质量不高,这种质量会体现在匹配性差,可执行性差,矛盾和冲突就会增加。直接会增加经济运行的成本。为什么会增加成本?因为它增加了合法性判断的难度。有的事你不知道它合适不合适。减弱了经济运行的规范性,甚至它制造了法律的冲突和空白,所以就会带来这四个问题,保护不力,规范不够,责任不清和途径不明,这是我对这个问题的逻辑。所以立法技术会带来对经济的影响。实际上我们现在在座的或者说企业界的朋友们,他们无时无刻受着这样一个立法环境的影响。

第三个问题是立法观念。比如说全民法律意识觉得法越多越好,有总比没有好,早搞总比晚搞好,多搞要比少搞好。这种意识不是政治意识,也不是政治体制决定的,是大家对法律错误的认识。什么事情都是一窝蜂。一个村里面哪个地方一盖房子大家都得盖,因为大家这种跟风的心理,攀比的心理和简单的来证明自己价值的心理,这种浮躁的心理是中国经济和社会产生的必然产物,也充分反过来体现到法律领域。觉得有问题了,不是要依法治国吗?那赶紧搞法。恰恰忘记了,实际上我们的民法,我们的刑法,我们的行政法,包括我们的合同法,很多问题都是可以解决的,不需要你去大量的立新法。只要你把法律真正适用到位,很多问题仍然是有法可依的。

    这是我们做的一个实际案例,一个企业有几十家的餐饮企业,有很多分店,想整个并购到另外一家店,工商总局说可以把分公司直接搬过去,到了国税局说不行,我们找到北京市的国税局局长和工商局局长,说没办法解决,说你得找市委书记,我们的客户说没有这么大的能力,最后我们被迫放弃了这个方案。国家部门很多考虑自己的利益。为什么税务要限制,是因为取消之后很有可能注册地不在那了,税源就少了。为什么工商同意?因为无论怎么样在这都是要登记的,利益是不变的。

    部门的这种规定是利益化的,它用法律把自己的利益合法化了,这就是立法的时候的关键问题。还有一些人认为立法是把经济和社会管起来。我们可以管或者叫规范。大家可以去比较一下我们的《劳动合同法》和我们的《公司法》。从个人角度《公司法》在2005年修改之后还是比较好的,吸收了很多先进的理念。整个法律多达20多处规定企业自己的章程里面可以约定其它事项。包括股东之间的分配顺序和分配比例,包括董事长、总经理,可以选择谁去当法人。

    昨天刚碰到一个事,一个国有企业的客户,他下面一个公司出事,他是兼法人又董事长,问我有什么办法,我说你可以兼董事长可以不兼法人。他说行吗?我说这是《公司法》明确规定的,在2005年前不行。一个好的法律,它会保护很多经济市场中间正在萌发或者说客观存在的一些需求。而一个不好的法律,会把经济里面出现问题的苗头放大,然后会让它成为阻碍经济的因素,实际上法律是它的催化剂。这是立法层面的。

    下面,我们谈执法层面。首先,执法目的的偏离是现在执法里面最重要的事。我们法律那么多,为什么社会还那么乱?为什么还有那么多问题?大家还可以思考一个问题,现在老百姓判断一个公务员,或者所在部门好与不好的情况下,大家用什么标准?是这个部门名称好听吗?不是,而是这个部门它的权利的大小,执法权的大小。和这个部门它面对的公众或者说相对人实力的高低,和经济行为发生频率的快慢,来判断它获利的空间的大小。大家习惯了这样去判断。

    大家看到过这个消息吧,工商局网上发通知,要求各部门尽快完成罚款任务,实际上是网络曝出来的,这个工商局非常傻。居然挂在自己的网上。实际上,这种情况非常普遍,各个地方都很普遍。执法有任务,罚款有指标,这样看似荒谬的做法,已是司空见惯了。原因是什么?是执法目的的偏离。

    执法目的偏离,选择性执法,运动式执法,钓鱼式执法,它的目的是什么?都是利益。它的目的偏离了,我们甚至可以把它称为敛财式的执法。这是中国指法里面的一个毒瘤,如果这个问题不解决,法律再好没有用。说立法层面即使解决了,执法层面解决不了,仍然没有用。因为它把整个经济环境损坏了,而且增加了很多成本。

我拿这两个例子,PPT中有两个图,一个是高高在上的空中楼阁,一个是一片废墟。其中,一个是没有法律基础的而生存了六年。大家都知道在我们北京,而且离海淀还比较近,海淀的这些城管、规划、建设,这些部门早干嘛去了。媒体报道说五年城管来敲门找不着人?大家信吗?另外一个,也是今年的,2014年一个投资的项目,已经投了5000万,突然说你这个地方要拆,就拆了。这两种执法节奏和力度,可见一斑了吧。

我们所还曾经做过一个案子,在广州,一个跑马场,20万平米,很大。这个地方闲置下来找了一个企业,这个企业投了3个亿,把它建成了广州最大的车城。但是不久另外有一个老板看中了这块地,政府这个时候又说了要收回。一看合同居然写的是,在交租金方面如有延期,按照合同规定对方可以解除,解除合同不用支付任何补偿金。这个案子从广东高院打到最高院。最高院是我们做代理人。到了最高院,最终通过调解解决了。表现出来的虽然是市场行为,背后实际上政府行为,是权力呀。

    这些例子都不同程度的反映了政府有些部门在执法的过程中,是没有公正可言的。当然有些披上了市场合同的外衣,有的是用经济行为表示的。但是你的经济行为的对手是谁?是政府。平等吗?不平等。这些部门往往会利用平等的口号让你不平等。

    大家都知道太子奶这个案件吧。我觉得这是个典型的政府过度执法,过度参与市场行为的一个例子。比如说,政府在这里面强行接管、强行破产,全是政府干的事,一个很好的企业,在很早的时候就敢跟相关投资机构对赌的一个吃螃蟹的企业落得这么一个下场。如果政府给他们空间,结果完全不一样。所以我觉得政府这只手,有的时候稍微缩一缩企业就活了,伸一伸企业就死掉了。

    在东北某个地方做一个破产重整的案子。一个200多亿的民营企业,因为资金链断裂然后走向破产。这些债权人不希望它破产清算,希望它破产重整。因为想保留住这个企业,还能让这些债权有机会回收。但是政府有政府的考虑。最后我们发现我们跟法院的博弈变成了和政府的博弈。政府希望这个资产死掉,因为背后已经有了下家。有人想拿下来,但是政府不说,政府说只要你们能恢复生产我们一定支持,但是在恢复生产的时候,提了一个看起来很合理的条件,请在恢复生产前把所有员工欠的费用全部付清,3.5个亿。现在哪一家都不可能投这么多钱来先解决职工文体。政府在利用它的手掐死这家企业。这也是在执法。

    所以执法不公正造成的是这样的,说一下我们的逻辑。比如在行政权力的主导下,国家在一段时间里面取得的成就是正常的,但是终究会因为法治不行落入权贵资本一个境界。有的人说中国现在是社会主义,有的人说中国现在是资本主义,也有的人说中国是这种权贵资本主义。我的概念里面,这些都不重要,我不知道为什么要叫主义,我认为老百姓日子越来越好就是好的国家,越来越稳定,越来越安全,越来越富有,这是我从一个老百姓自己内心的感受。比如安全、富有是不是做到了,这是老百姓亲身的一些体会。权贵资本在大行其道的时候就会破坏市场经济的有效竞争,不公平。资源、市场准入、资产占有、市场定价权都不一样,所以不存在市场经济。

    执法层面主要关注两点,从主体上执法的目的性,另外是从结果上的执法不公,执法不公,可以说是很多法律问题,很多社会问题的一个原因,或者说能产生它的一个源泉。

下面,简单说说司法层面。

国外很多诉讼都是律师推动的,中国是法官主义。中国现在有的地方说你这个不好,你想着要学国外的,国外已经开始管控性的,你在学的这个东西经常是别人要丢的东西,这是我们中国很悲哀的事情。有些法官包括有些院长出国一趟回来之后就开始改自己内部的一些东西,改完之后发现还是不行,因为没有学到别人的精髓。因为是要很多东西配套的。

    这里面说几个现象,因为中国司法,包括前面说的执法,包括政府对民企的态度,让很多民营企业有所顾忌,有所担忧,为什么现在生产制造业越来越少?或者是比例在下降。大家有去顺德、有去佛山的,这些年已经不是原来的景象了。他们对长期经济的预期和政策的预期是有悲观情绪的。他们也觉得这里面可能存在不安全的因素。

    印象最大的有两件事,一个是山西煤矿的整合,为了让这种安全事故减少,为了规模效应,为了地方产业布局的调整都是对的。但是你采取的做法完全是一种非常粗鲁、野蛮、非法的做法。我们再拿重庆来说,现在有很多重庆的再审案件,没办法立案,也没办法不立案。因为有的事情已经解决了,有的事情已经翻案了,或者说有翻案的可能,但是没有办法审下去。因为在打黑的过程中,相应的这些资产、企业有可能就没了。这可能是一个黑洞。当然有的还在,但有的可能说不清楚了。所以有些案子没有办法往下办了。这是都可能是司法的漏洞,司法的不规范造成的。

    再举一个例子,湖北曾经的首富,最后一年零七个月,他坐了19个月牢出来了,无罪,但是他自己的企业全被剥夺了。这样的事情很多。媒体也不会特别的去地报道。但是这种事情传染的速度很快。

    这是相关机构统计的关于移民的数据,我觉得是否正确不一定,但是我相信还是有一些迹象在里面,说明这个速度在增加。说明更多的人要尽量拿到国外一定身份。可能有的人为了就业,有的人为了培养孩子,有的人是为了养老,有的人是为了商业上的考虑等等,但是我觉得潜意识里面这种安全感,他的安全感的缺失,或者这种安全感不够丰满来自于哪呢?可能有很多原因,但一定有一部分来自于执法和司法,来自于我们法律环境的不稳定。我们必须得承认这个事。每个人都对时政有判断,目前当局对很多事情的做法我个人是拥护和欣赏的,因为它想做这样的事情,至于说这个效果会怎么样,我觉得人心灵的扭曲,恢复自然的过程不是外伤,是会很漫长的,所以一定不要急功近利,它只要在朝这个方向回归,有好的预期,坚持下来就成功了。

    司法体制还有体制的问题,比如行政化。十八届四中全会有意在这方面在突破,希望建巡回法庭,希望跨区建法院。大家也都知道我们北京知识产权法院挂牌了,可能下面挂牌是北京行政法院。为什么行政法院独立出来?就是把行政法院和行政区划不要一一对应。去地方化、去行政化是司法体制改革的一个必然趋势。但是我觉得总有地方化、行政化的司法行为。这个东西大家不要苛求,脱离行政就没有地方办公了。另外,又比如司法权力配置的绝对化。现在审判和执行是一个法院。特别在执行里面有一个判断,我们叫执行中的审判质量,是不是构成非法转移,是不是应该被追加为被执行人。这就是法院说了算,这就是制度设计的不合理。

    大家知道现在监狱是司法局管,我们的看守所本来原来是政府管,后来划给公安局了。这就引来一个问题,公安局想关多久就关多久,因为看守所所长都是公安局任命的。把这块的羁押权和侦察权分开。一头一尾,我进来你只能审我不能关我,我出去判了你也不能管我,我是由监狱来管,司法局来管。这样可能就更好。可见,司法体制权力配备的绝对化,导致权力之间没有制约,就没有平衡。

    执行难已是老问题。这有很早的一个案例,很有意思,被执行的对象能够拿钱去买东西,但是就是执行不了,最后出现的结果很有意思,在业界比较轰动,执行申请人最后选择的拍卖它的判决书,他说这个判决书谁要我给谁,反正我不要了。拍卖以后就变成债权转移,你去跟法院要去。这是多么一个滑稽而又值得深思的一个事情。

这些都说明司法体制设计是有问题的,当然司法公正又是另外一个非常重要的问题。从企业讲,大企业讲文化,中企业靠制度,小企业靠能人。而有的人讲,大案讲政治,中案讲影响,小案讲法律。虽然不尽然,但也从侧面反映了一些问题和现状。

给大家说一个笑话,某法官同学聚会时诉苦,说他最近有一件事不知道怎么办,一个案子他收到大大小小领导批的27张条,同学开玩笑,让他把正方反方分一下,看哪边多就判哪边赢。该法官说分了,但有些分不清领导的意见是什么,而且又不敢问,因为有很高级别的。该法官说没有办法把27个分出来,因为他有些分不出来。“依法处理”、“快速办理”、“妥善处置”,等等,都不知道是什么意思。

再给大家讲一个案子,广东省有一个楼要被执行了,本来这样的楼是要拍卖的,但是在保利、城建总都想去试一把的时候,法院明确说不拍了,就由A和B两家公司作为买受人,给他们了。转手之后,第二年这个楼以9.24亿买的,以13多亿卖的。当然广东法院最后说最高院有领导个了不恰当指示,说你就直接变卖不要拍卖了(注:最高院原副院长黄松有案)。

大家想一想,就因为这个领导的一句话,就因为他的一个安排,然后让一个价值十几亿的可以按九点多亿去卖给他的老乡。这折射出一个问题,那就是司法的这种权力,如果它要去寻租的话,它要变卖的话是多么大的利益空间,这个市场巨大,这对社会的破坏是恐怖的。

    最后两个问题。讲讲守法。

我们每个人都有一种法律的理念,都有法律的概念在里面。但是我们会不会守法呢?不取决于法律知识的东西。为什么?是因为他愿意敢于冒这个险。这说明什么?说明他内心里觉得法律没有公信力,不信任法律了,认为法律是解决不了问题的。有这点还不够,还有一点支撑他的是他要衡量成本和风险,他觉得很有可能通过某种操作他就能获得某种利益的时候,他觉得这个风险可控,成本很低的时候他就有可能做。这是人的趋利避害的正常决策模式。市场通行的,社会通行的平均标准,大家怎么去认识法,怎么去判断违法的成本,是守法的两个前提。很多人说守法是因为中国是封建国家,是因为我们有这样的传统,有这样的文化。是,我不反对这种说法,但是我觉得到最后一定是要判断这两块的。

现在大家为什么开车不喝酒了?很简单的道理,违法成本太高了。而且真是抓,如果说你被抓了,你这车先不管,人进去之后只要办完手续很难出来。

所以我说引发了两个问题,法律公信力的缺失它是导致市场经济规则紊乱。没有公信力之后大家对这种法律的认识可能会把它当成一种知识,一种信息,不是把它当成准则和标准,没有人把它当成标准。

这是我例举的一些例子,我研究过很多出事的企业家,我发现都有一个共同的特点。很多是因为法商不够,法律的判断运作感知以及把握能力整体称之为法商。有的人纯属于政治风波,有的人纯粹是法商不够。

    我要说一个事,我把这两个人放在一起大家会觉得很有意思。黄光裕也被判了,刘汉也被判了。黄光裕已经有几年了,刘汉判的是死刑,很有意思的是他们在一审的时候都有一个罪,就是非法经营罪。这个非法经营罪是怎么定的呢?都在澳门赌博,都欠了很多的赌债。黄光裕从地下钱庄还赌债了,判他非法经营。刘汉也是一样。都是判八年,没收个人财产2个亿。到二审的时候很有意思,这个罪到现在没有变,法条也没有变。黄光裕维持,但是刘汉高院认为这个不构成。我们法律界看到这个事以后觉得很有意思,有的人说这是法治的进步,但有的人说这完全是选择性司法。

这两者哪个理由更相信?我说的问题不在于法官怎么想,在于这样一个司法它给人的外在的这种影响和公众的这种宣传作用。不得不由人想到有后面的这种可能性。所以法律哪怕是错误的,只要没修改就应该执行。这叫机械执法,也应该叫严格执法。从法律的基础逻辑,我们做法律的人是这样来执法的,逼迫立法者去修改法律。

    最后一个问题是违法成本太低了,你们都不希望罚款,孩子也不希望罚站。打和罚,罚了就不打,打了就不罚。经常判断这个事,罚是多少钱,是什么代价,因为这个获得的是什么,总会算这个帐。在这样一个地方,渤海油田漏油的事故,这家公司最后被罚了20万,因为法律最高是20万。这个图是最夸张的一个图,二十万给你不用找了,这个说明违法成本太低了,这种经济的驱动或者大家的预期已经能看到我的明天是什么,违法的明天是什么。你说他会怎么选择?所以市场主体的决策会偏离法律。这是一个很简单的事。

    现在国家经济下滑以后很多生产性企业,出现连锁的反应。我是国有企业,你是民营企业,你缺钱,我有钱。我要业绩,我要回报,我把钱给你,你生产钢的,就跟我签若干个钢铁贸易合同,你把钢卖给我,我再卖给你的儿子,钢不用倒手,有没有钢都无所谓。这样一年做50个亿。利润15%,7.5亿就出来了。对于你来说,你用了10个亿,用了15%的融资成本,我获得了我的资金回报,实现了我的业绩。这里面没有任何生产力,但是两个都好的时候没有关系,现在的经济是你不行了,你的10个亿还不回来了,你滚动不了了,所以出现了大量的纠纷。这也是很恐怖的。为什么这样做呢?是因为这个违法成本也比较低。

    1996年的时候,企业借贷怎么处理?如果有已经约定的把利息收缴国家,本金还给你,甚至还双倍。现在呢,基本上是判决无效,各方返还,然后再适当按照过错承担责任。这里的违法成本是可控而且可接受的,特别是对于可能得到的收益来说,这样的违法成本是小的。所以,违法成本设置是否合理对守法起着至关重要的作用。

    十个问题讲完以后,大家是不是觉得法律一无是处。我觉得任何一个国家法律是有问题的。一个好的制度是什么?大家永远在吵,但是没有人离开的一个合伙制是最好的合伙制。如果没有人吵说明这个制度是没有活力的,没有问题的法律也是没有活力的。因为经济在发展法律一定有问题。最怕是这个法律因为人为的原因,或者因为其它客观主观的原因它大大的落后或者大大超前法律,这就是法律问题。或者应有这种公正,应有这种规范,单最后破坏了突破了,这就是法律问题。

    十大问题就不说了,为什么会这种法律问题会影响市场经济的良性发展。究其本质,不外乎破坏了经济规律、增加成本、损害公平、经过活力、损害等价、破坏秩序、降低效用,最后结果是偏离法律。它都指向了主体的独立,有效的竞争,良好的社会信用,规范的政府和健全的法治。所以这五大条件是不同程度在破坏,所以法律和经济一定是这样一个关系。

    沿着这个思路,最后跟大家说一个问题,我们的国企改革,提出了混合所有制,但是混合所有制总是起不来?为什么?大家在回避什么呢?是谁在回避呢?实际上混合所有制,这里面给大家一些提示,比如说谁和谁混,怎么混?因为要结婚,得考虑怎么弄,不是说住在一起就完了,还要产生子公司。比如说混合制成功从法律上判断首先这个企业是独立的,你能自己说了算吗?你别最后还有一个婆婆来管我。我曾经在一些场合说过是个伪命题,但是缺新意、缺乏动力、缺乏保障。用我今天的理论来解释一个混合所有制它的生命为什么摇摇摆摆,最后引发我们一个思考,法律如果还是工具的话这些问题解决不了,如果法律变成信仰或者理念的时候有些问题不用混合所有制,经常自由在一块了,很轻松,自由拆分财产,但是这里想分配不行,这两个不同的体系,如果不解决这些基础性的问题,要么有利益勾结,要么有政治考虑,要么有战略考虑,除此以外不会有真正的混合所有制。混合所有制从国企改革那一天起它就存在,不是个新命题,而真正的老问题是背后的问题。考虑到时间原因,考虑到大家对十八届四中全会比我了解都透彻,我放弃讲课的时间。我先讲到这,谢谢大家。

   

    提问者:现在面临一个很严重的问题就是在执法层面,现在可以采取一些什么措施来规范约束政府的行为。

    刘光超:这也是所有关注法律的问题人或者关注社会问题的人,政府下一步会怎么做。李克强总理包括在各次会议上已经提到了权力清单的问题。实质是要把政府的行为,刚才我讲了一个原则,公权是法无授权不可为,你必须得明确你能做什么,但是还不够。我觉得应该把它行使权力的流程、环节、尺度应该明确化。而且对他们的行为一定要监管,谁去监管?我是建议真正把人大作用能够发挥到正常。人大现在不监督政府的,所以这块是有问题的。还是要让他们能够感觉到,或者充分的预期违法成本。包括现在的防腐,包括明确责任机制也很重要。权力清单,明确透明执法流程,有监督,有责任,能这样的话可能通过一段时间会好一点。

   

    提问者:请教您关于立法的问题,中央的立法资源很有限的,我在想是不是应该宽容地方和司法解释自身先从实践出发,有点摸着石头过河的意思,至少不会有那么多空白。

    刘光超:你提的问题很好,司法解释也好,地方性的立法也好,有它的合理性和存在的空间,而且我们应该承认保护这种状态。出现的问题应该采取宽容做法。我复述你的意见大概是这样。

    我们必须承认我们的立法体系不仅仅包括中央级别的,也包括地方立法。所以从立法法的规定来讲,从来没有人或者哪个机构废除或者改变这种结构。现在的问题是什么呢?是在这种立法结构的设计里面缺少责任和监管环节。比如说立法,它出现了责任,如果它出现了问题,打个比方像盐的事,像这个问题有谁会用什么方式提出来?打个比方,有没有违宪的审查,有没有违法审查?有没有越权审查?有没有冲突审查?所以这是我们要考虑的。因为客观需要,立法已经变的不需要立了,但是立完法之后我们不能说有问题不去解决,所以现在有问题怎么解决?就是在立法必要性审查方面,评估方面,还有责任追究方面,或者是指导方面要下工夫。

    比如现在已经明确司法解释在全国人大常委会要备案,但是怎么备案不具体化。地方的法规也要备案,但是对这块管的更少,这里面确实存在人财物的问题。更多是存在机制和理念的问题。比如说有很多机构和大学院校,他们有很好的专业能力和相关管理部门对接。中央这次十八届四中全会提出的开门立法,利用第三方力量就是这种理念的延伸。地方立法和司法解释是要延续下去的,但是问题不要回避,中央应该在机制方面要有一些办法,有一些动作。

    主持人:再一次感谢两位同学很好的问题,也感谢刘光超律师给我们带来精彩的报告。今天的《长安讲坛》到这里就结束了,266期《长安讲坛》是下周三,11月26日,在伟伦报告厅。主讲人是宋晓梧老师。