2013年11月26日上午，奇虎360诉腾讯垄断案在最高人民法院开庭。作为自2008年8月1日《反垄断法》实施以来最高人民法院审理的首例互联网反垄断案，这场官司备受媒体和公众的关注。新浪科技当日所做的1.6万人参与的网上调查显示，69%的投票人支持360一方。奇虎360CEO周鸿祎前一日在一场演讲中表示，这一案件已经引起大众对垄断的关注，对他来说，“是输是赢都值了”，“如果腾讯赢了，那中国互联网就输了。”首先我要声明，对于两家公司2013年之前针对对方的“不兼容”政策，我并不赞同。但这是他们的竞争手段是否正确的问题，与是否违法无关。市场竞争中商家会在法律许可的范围内选择各种各样的策略，每家都试图胜过对方，这是他们的权利。但历史经验表明，一些看似聪明的做法事后证明是非常愚蠢的。产品的“不兼容”政策就是一个例子。兼容本来可以带来双赢，但有些企业家认识不到这一点，最后是搬起石头砸自己的脚。人类的无知经常让我们犯“聪明反被聪明误”是错误，这是每一个商家都应该记住的一点。美国是最早实施反垄断法的国家，从1890年《谢尔曼法》开始，1914年出台《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，到1936年《罗宾逊-帕特曼法》，形成了完整的反垄断法体系，也养活了大量反垄断法专家。其他国家相继步其后尘，现在全世界几乎所有的市场经济国家都有反垄断法。中国的《反垄断法》由全国人大常委会于2007年8月30日通过，2008年8月1日起实施。反垄断法建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上。传统经济学根据一个行业中企业的数量和规模定义竞争和垄断：厂商数量越多，每个厂商的规模越小，竞争就越激烈；反之，厂商数量越少，其规模越大，这个行业的垄断力量就越强。根据传统经济学的定义，“完全竞争”就是无数个厂商生产完全相同的产品，并以完全相同的价格销售。只要不满足这个条件，就存在着所谓的“垄断”（包括独占、寡头和垄断竞争），就带来效率损失。传统经济学用“市场集中度”来衡量垄断程度，一家企业所占据的市场份额超过一定程度，就被认为具有“市场支配地位”，其行为就常常受到“滥用市场支配地位”的指控。传统经济学把竞争和垄断完全搞混了。它把没有竞争当作“完全竞争”，把真正的竞争当作“垄断”。所谓的“完全竞争”，实际上是没有竞争，因为“完全竞争”意味着任何企业都不具有任何竞争优势：生产的产品不能与别人不同，产品质量不能比别人好，成本不能比别人低，价格不能比别人高，拥有的信息不能比别人多。这怎么能叫竞争呢？如果一个经济真的处于这样的“完全竞争”状态，这个社会根本不可能有任何进步，因为任何新产品的出现都是不可能的。市场上企业之间如何竞争？最重要的是差异化，即生产出与竞争对手不同的产品，以质量和信誉保持客户的忠诚度，或以比对手更低的价格销售产品。正是这样的竞争推动了技术进步，新产品的不断出现，以及价格的不断下降。但按照传统经济学的定义，这些竞争行为都是 “垄断者”做的事情。那么，有没有真正的垄断呢？有！政府动用强力（法律和政策）来为一个或多个企业保留全部市场或一部分市场时，垄断就产生了。如用法律或行政手段限制行业准入，发放许可配额，给予专营权，在不同企业之间进行税收、信贷、补贴等方面的歧视，都会带来垄断。这样的垄断与行业中企业的数量多少无关。传统经济学用行业中的企业数量和规模定义垄断，是把市场竞争中形成的竞争优势与政府施加的垄断混为一谈，由此使得人们把本来只适用于中国移动、中国石油这些企业的垄断概念应用于腾讯、百度、阿里巴巴这样的竞争性公司，甚至认为中国移动不是垄断，腾讯才是垄断。由于传统经济学有关垄断的定义是错误的，反垄断法所反的所谓垄断行为，许多恰恰是真正的竞争行为，所针对的常常是最具竞争力的公司。在美国历史上，反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司，如1911年的标准石油公司，1945年的美国铝业公司，20世纪70年代的IBM公司，20世纪90年代的微软公司。这些公司都被指控垄断市场。事实是，从1870年到1897年，标准石油驱使煤油价格从30美分降到6美分；从1880年到1890年，它使石油价格下降61%；它还从石油中开发了300多种不同的副产品。美国铝业使铝锭的价格从1887年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM和微软都是当时最具创造力的公司，是信息技术革命的主要推动力量。想一想，没有IBM和微软，我们会生活在一个什么样的世界！基于传统的经济学理论，实践中，反垄断法所针对的主要是如下情况：企业并购、价格合谋、高利润、“滥用市场支配地位”（包括歧视性定价、掠夺性定价、捆绑销售等）。同行业企业之间的并购通常要受到反垄断法的审查，理由是担心合并会提高市场集中度，导致价格上升，产量减少，损害消费者的利益。但历史证明，这样的担心是毫无依据的。合并后通常出现的是价格的下降而不是上升，产量的增加而不是减少。企业并购通常是出于效率的考虑，而不是垄断市场，因为没有企业可以真正垄断市场，除非得到政府的强力支持。反垄断机构对企业并购的审查完全是劳民伤财。市场上，企业之间的价格合谋即便理论上是可能的，但现实中是不可行的。比如说，1999年中国9家彩电企业曾达成价格协议，但没有任何一家企业曾经遵守过这一协议。在中国市场上，成功的价格协议都是主管部门推动的，不是市场竞争形成的。按照传统经济学理论，一个行业中企业数量越少，合谋的可能性越大。但事实是，几家寡头企业之间的竞争远比众多小企业之间的竞争激烈。看看几家互联网之间的竞争程度就不难理解这一点。高利润常常被当作垄断的象征。传统经济学认为，处于“垄断”地位的企业可以赚取垄断利润，过安详的日子，没有创新的动力。如果垄断地位是政府用强力维持的，这一点确定无疑。但如果所谓的“垄断”是竞争中形成的，这一推论是完全错误的。比如说，微软曾被认为在软件行业处于垄断地位，但从来没有能免除竞争对手的威胁，从来不敢停止创新。事实上，正如比尔·盖茨所言，微软任何时候离破产只有18个月，如果没有新的创新的话。问问腾讯、百度、阿里巴巴等所谓具有“垄断地位”的公司，哪一家敢高枕无忧？在没有政府施加的准入限制的情况下，高利润是创新和竞争力的表现，不是垄断的表现。反垄断法专家用传统经济学的价格与边际成本之差定义垄断利润完全是错误的，因为边际成本价格理论假定产品本身是存在的，而事实上，新产品都是企业创造出来的。如果软件产品必须按照所谓的“边际成本”定价，怎么可能有软件这种产品呢？真正的边际成本是有没有软件产品的边际成本，而不是拷贝一个软件的边际成本。物价管理部门针对高利润企业所做的价格限制，本质上是借反垄断之名行干预市场之实。这样的“反垄断”必然扼杀创新和企业家精神。360诉腾讯垄断案中双方争论的焦点是有关“相关市场”的界定，只有界定了相关市场才能判断腾讯是否占据市场支配地位，从而才能判断腾讯滥用市场支配地位的指控是否成立。有关相关市场的争执充分说明了传统经济学垄断概念的武断性和反垄断法的荒唐。以传统经济学的垄断概念，一个企业是否处于垄断地位完全依赖于如何定义市场。你可以得出所有企业都是垄断者的结论，也可以认为没有任何企业是垄断者。比若说，如果以品牌定义市场，统一方便面和康师傅方便面都是垄断者；但如果以产品的功能定义市场，在“食品”市场上，没有一个企业是垄断者。所以在反垄断案例中，确定一个企业是否是垄断，完全是法官的主观判断。在360诉腾讯案中，原告认为，本案中相关产品市场为：集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及服务市场。被告认为，本案的相关市场是互联网平台，包括传统通讯产品及服务、电子邮箱、SNS服务等。按照原告的定义，腾讯当然是垄断者，就有滥用市场支配地位之嫌；但按照被告的定义，腾讯就不是垄断者，滥用市场支配地位根本无从说起。一审法院采用的是被告的定义，所以腾讯赢了官司。但原告不服一审判决，向最高法院提出上诉，争论的焦点仍然是相关市场如何定义。司法实践中，反垄断法专家和法官使用需求替代、供给替代、假定垄断者测试(“SSNIP测试”)三种方式界定相关市场，但每一方式都是武断的。比如说，需求替代的问题，测定替代弹性是不可能的，即使可以测定，多大的弹性构成相关市场仍然是武断的。我可以说走路与即时通讯产品之间也有替代性，因为如果即时通讯和其他通讯方式的价格足够高，我完全可能选择与你面对面交流。供给弹性测度更是任意的，因为在没有政府准入限制的情况下，所有产品之间都有竞争性，这是要素市场的本质所在。互联网泡沫期间，不是有许多传统行业招不到MBA毕业生吗？假定垄断者测试更是武断的，价格提高一点如何影响需求完全是法官的主观想象。一审法官使用了这种方法，但原告认为，免费即时通讯产品的“价格”体现为观看广告等隐含价格，并认为隐含价格很难准确估算，以价格为基础的SSNIP测试方法不适用于免费产品，因而定量的假定垄断者测试不是用来确定本案相关产品市场的有效方法，使用SSNIP作为测定方法也应当以质量相对下降作为本案的前提。但依原告的意见，我们也不知道质量下降多少为合适。任何产品只要质量下降足够大，都会吓跑消费者。从这个意义上讲，没有任何垄断者。更何况，降低质量并不是企业竞争的好方法。即使解决了相关市场的定义问题，这场官司中“滥用市场支配地位”的指控也是不成立的。反垄断法在所谓“滥用市场支配地位”名义下所指的“歧视性定价”和“捆绑销售”不过是市场上企业竞争的策略，不是垄断权力的滥用。歧视性定价对消费者是有好处的，可以说是“劫贫济富”的一种方式，如同大学向高收入者收费给低收入者发放奖学金一样。“捆绑销售”（以及排他性条款）是市场中普遍的竞争方式。汽车有轮胎，衣服上有扣子，房子精装修，等等，都是“捆绑销售”。既然如此，我们有什么理由说“不兼容”就是垄断行为呢？如果市场准入是自由的，任何企业都有权使自己的产品与竞争对手的不兼容，尽管如我一开始所说的，我并不认为不兼容是一种好的竞争策略。反垄断法中讲的“掠夺性定价”是指价格低于边际成本的情况。如此看来，腾讯公司最大的垄断行为是“掠夺性定价”了，因为它的即时通讯产品产品是免费的，肯定低于边际成本。但大概没有人愿意就此起诉腾讯公司，因为互联网时代，谁想当这样的原告本身就是自己所指控垄断行为的被告了。这场官司使得我们有理由对《反垄断法》本身提出质疑。一部法律，连基本的概念都没有明确的定义，谈何公正执行！反垄断法中的“垄断”概念混淆了不同的事物, 如把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都归于“垄断”，把对竞争的限制与竞争归于一类，把竞争和垄断搞混了，导致了错误的结论。真正的垄断只存在于政府强力干预的情况，也就是法定垄断和行政垄断。基于这样的垄断概念，一个企业是否是垄断是没有歧义的。任何享受政治特权的企业都是垄断企业。但民营的互联网企业不是垄断的，因为谁都可以进入这个市场。反垄断法之所以受到普遍的欢迎，甚至被一些人认为是维护市场竞争的法律基石，除了传统经济学的误导之外，也与人们的心理有关。这种心理包括平均主义观念，也包括对企业势力的担心。平均主义心理意味着人们总是对比自己富有和有影响力的人有不满情绪和妒忌之心，希望有办法绑住他的手脚。企业家本身是靠竞争优势生存的，但企业家同样有平均主义情结。用周鸿祎的话说，就是“只有反垄断，才能‘打土豪分田地’。”所以不难理解，反垄断法在实践中常常变成低效率的企业对高效率企业或后来者对先来者进行不正当竞争的挡箭牌。有这块遮羞布，竞争不过就起诉也是一种“竞争”策略。在美国，大量私人发起的反垄断诉讼就属于这一类。美国最初实施反垄断法很大程度上是出于公众对大企业的担心，担心他们利用经济力量控制政治。中国未来也许会有类似的问题，但解决问题的办法是法治和民主，而不是反垄断法。就经济方面而言，担心一个企业变得越大越大是没有必要的。历史证明，只要市场竞争是自由的，没有一个大企业可以持续主导市场，正如没有一棵可以长到天上一样。想想美国历史上那些赫赫有名的大企业，今天还有几个处于市场支配地位呢？十年前主导手机市场的诺基亚今天又如何呢？五年前（即2008年）我们还曾担心国美和苏宁垄断家电零售业市场，现在又这么样呢？那些曾经辉煌的大企业衰落了，不是反垄断法的功劳，而是市场竞争的必然结果。既然如此，我们有什么理由担心BAT呢？十年后，也许他们都不存在了，如果他们真的认为自己处于垄断地位从而不思进取的话。反垄断法的道德正当性还来自“垄断”一词本身的恶名。在亚当·斯密时代，所谓的垄断就是国王和政府赋予某些人的特权，如英国东印度公司对东方贸易的垄断权。所以，人们对垄断的反感是自然的，反垄断就是反特权。经济学家后来为了证明“完全竞争市场”的完美无缺，就把“垄断”帽子戴在了竞争中发展起来的大企业头上，反垄断的正当性自然就是不证自明的了。反垄断的斗士们就取得了道德上的正当性，拥护反垄断法就成为人们政治上正确的标准。市场经济的核心是私有产权和自由竞争。维持市场竞争的关键是保护私有产权和防止政府用强力施加的法定垄断和行政垄断。我们不应该在反垄断的名义下行反竞争之实，也不应该借反垄断之名侵害企业的经营自主权。我知道，如果腾讯输了这场官司，许多人会欢欣鼓舞，说这是反垄断法的胜利。但我必须告诫大家，那不是互联网的胜利，更不是市场的胜利。几年之后，也许坐被告席上的将是奇虎360的管理层，如果他们做得优秀的话。那时，他们不得不引用今天腾讯使用的相同理由为自己辩护。那将真是一件不幸的事。
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